Решение № 5564 от 12.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2018 г.

Решение № 5564 от 12.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" против решение № 12/23.04.2018 г. по адм. д. № 504/2017 г. на Административен съд - Р., с което съдът е отменил решение № РД-02-36-1311/06.12.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция на Община Г. О. в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16 RFOP0001-1. 027-0001-C01 от 04.11.2016 г., сключен с "Енел Строй" ООД, гр. Г. О.. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт, като твърди, че същият е постановен при неправилно приложение материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита изводите на съда относно липсата на установените с акта нарушения за неправилни и несъответни на фактите и обстоятелствата по делото. Излага съображения за наличие на нарушение на разпоредбите на чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което съдът да отхвърли подадената от Община Г. О. жалба. Претендира присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Г. О. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателствата, въз основа на които е установил следната фактическа обстановка: Между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Община Г. О. е сключен договор № BG16 RFOP001-1. 027-0001-C01/№РД-02-37-100/16.09.2016 г. / предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение "Подобряване на образователната среда в гр. Г. О.". В изпълнение на договора Община Г. О. е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни работи" по 3 обособени позиции, в резултат на която е сключил три договора с избрания изпълнител "Енел Строй" ЕООД. С писмо изх. № 99-00-6-856(3)/23.10.2017 г. кметът на Община Г. О. е информиран за постъпил сигнал за нередност, регистриран под № 136, във връзка с провеждане на посочените процедури, преценката за нередност, предвидения размер и метод за определяне на финансовата корекция, с предоставен срок за възражение. Кметът на общината е оспорил констатациите на органа и основанието за налагане на финансова корекция с възражение, постъпило в МРРБ на 31.10.2017 г. Ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1311/06.12.2017 г., с което е приключил сигнал за нередност № 136, установил е две нарушения и е определил финансова корекция в размер 5% от разходите по договор № BG16 RFOP001-1. 27-0001-C01-S-01/04.11.2016 г., сключен с изпълнител "Енел Строй" ООД. В т. 1 от решението е установена нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/. Приел е за осъществено нарушение на чл. 67, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в това, че възложителят в обявлението за обществена поръчка и в ДУ е изискал в ЕЕДОП деклариране на сходно строителство и отделно от това - представяне на отделен списък /по образец/ с идентично/ сходно изпълнение, придружен с минимум две удостоверения за добро изпълнение на строителството, като поставянето на това изискване още на етап подаване на документи се явява ограничително. В т. 2 от решението е установил нередност също по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в това, че в раздел III. 1. 3 от Обявлението за обществената поръчка и в т. 14.2.2 от ДУ е заложено изискване участниците да разполагат със специалист за контрол на качеството, отговорник по качеството, който следва да е с висше образование, професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна и да притежава удостоверение за извършено обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството или еквивалент. Според органа, изискването за наличие на висше образование необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство. Предвид установените нарушения с определено финансово влияние, органът е определил една финансова корекция от 5% от разходите по договор № BG16 RFOP001-1. 27-0001-C01-S-01/04.11.2016 г., сключен с изпълнител "Енел Строй" ООД. Решение № РД-02-36-1311/06.12.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция на Община Г. О. в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16 RFOP0001-1. 027-0001-C01 от 04.11.2016 г., сключен с "Енел Строй" ООД, гр. Г. О. е издадено по сигнал № 136. Органът е посочил, че сигнал № 136 се разглежда в рамките на регистрирана предходна нередност с НИН ОПРР20/17/ЕФРР/005 по сигнал № 8. При безспорно установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваното решение е материално незаконосъобразно. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП по отношение на първото нарушение съдът е обосновал извод, че възложителят може да установи имащите отношение към предмета на обществената поръчка обстоятелства само по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП, поради което не е нарушено изискването на закона. Според съда, по смисъла на чл. 67 ЗОП възложителят може да изисква по всяко време допълнителни документи от участниците, имащи отношение към изпълнението на обществената поръчка - към момента на подаване на заявлението и в последващ момент. Поради това е приел, че не е налице нарушение на. чл. 67, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. По отношение на второто нарушение първоинстанционният съд е приел, че с оглед предмета на поръчката възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности, най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни, с оглед на което нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП не е налице. При формиран извод за незаконосъобразност на акта поради противоречие с материалноправните разпоредби съдът го е отменил. Решението е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, намираща се в част втора от закона, при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена - "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Той е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дружеството да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. ЕЕДОП е достъпен на всички езици на ЕС и представлява предварително доказателство, че участниците отговарят на всички необходими условия за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на територията на ЕС. С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248/ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор. От друга страна, при анализ на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е видно, че възложителят, при необходимост, може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. С оглед изложеното, законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, че въвеждането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е нарушение на националната правна разпоредба, тъй като същото се явява ограничително, доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Предвид изложеното касационният съдебен състав приема за неправилни правните изводи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Законосъобразно административният орган е приел, че спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата и финансовата корекция е определена в минимален размер с оглед тежестта на нарушението и неговото конкретно проявление. Неправилен е и първоинстанционният извод за отсъствие на нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП. По делото е безспорно установено, че в документацията за участие възложителят е въвел като изискване към участниците да разполагат със "специалист за контрол на качеството/ отговорник по качеството", който да е с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, и да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент. Въведеното изискване за висше образование "строителен инженер" по отношение на изискването за "специалист за контрол на качеството/отговорник по качество" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ и чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта. Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При изяснена и неоспорена фактическа обстановка по делото следва да бъде постановено друго, по съществото на спора. Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Законосъобразно, в съответствие с чл. 5, ал. 2 и чл. 7 от Наредбата, органът е определил финансова корекция в минимален размер, като е изложил подробни мотиви за това. Законосъобразно, с оглед данните по административната преписка, органът е посочил, че установените по конкретния сигнал № 136 нередности се разглеждат в рамките на вече регистриран сигнал за нередност № 8, по който е установено друго нарушение на конкретната обществена поръчка, за което е определена финансова корекция от 5%. Затова органът изрично е посочил в диспозитива на акта си, че определя една обща финансова корекция за трите нарушения от 5%. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху разходите по договора с изпълнителя, тъй като отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по сключения административен договор е 100 %. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на съдебните разноски за двете инстанции, съдът намира същото за основателно. Претенцията е доказана и по размер. Касаторът е представил писмени доказателства за защита от адвокат и доказателства за реално платено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции - договори за правна защита и съдействие, фактури и платежни нареждания /стр. 143, 144, 197 и сл. от адм. д. № 504/2017 г. на АС - Р.; стр. 27-42 от настоящото дело/. Платените разходи за адвокатска защита пред първоинстанционния съд са в размер на 1566, 62 лв., а за касационната инстанция 3133, 24 лв. Пред първоинстанционния съд пълномощникът на Община Г. О. е възразил срещу искането за разноски на ответника по съображения, че липсват доказателства за упълномощаване и реализирането на претендираните разноски. Това възражение е неоснователно, тъй като искането е доказано с надлежни писмени доказателства. Възражение за прекомерност на разноските не е направено. Поради това в полза на касатора следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 4699, 86 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд