Решение № 6437 от 8.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10516/2011 г.

Решение № 6437 от 8.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10516/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Пауър Баланс България" ООД със седалище в град София чрез пълномощника му - адвокат Александър Сеизов против решение № 919 от 14.07.2011 г. по преписка № КЗК/193/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено извършено от дружеството нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 13700 лева. Прави доводи за неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Ответната комисия изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Образувано е с решение № 194 от 17.02.2011 г. за проучване на евентуално нарушение от страна на дружеството по глава VII от ЗЗК. На 21.02.2011 г. КЗК с протокол е установила на интернет страницата на дружеството публикувана информация за технологията POWER BALANCE за по-добри постижения, предназначена да взаимодейства с естественото енергийно поле на тялото. Тя се основава на идеята за подобряване на естествения енергиен поток на тялото, подобно на концепциите на много източни философии. Холограмата на POWER BALANCE е проектирана да реагира с естествения енергиен поток на тялото и се съдържа във всеки продукт. Предлаганите продукти са силиконови и неопренови гривни и силиконови медальони. Посочено е, че макар първоначално те да са били предназначени да помагат на професионалните спортисти, ползата от носенето е доказана при хора от всички сфери на живота. Без значение е дали се търси по-добър баланс или гъвкавост, или се цели подобряване на силата и издръжливостта. На отправено запитване от комисията, дружеството, регистрирано в България е посочило, че не разполага с доказателства за направени изпитвания и анализи на продуктите и от там за положителното им въздействие върху човешкия организъм. Отделно от това не разполага и с доказателства за начина, по който те са програмирани. Комисията е преценила, че така оповестената информация създава основателни съмнения за нарушение по глава VII от ЗЗК и е образувала производството да проучване на такова нарушение. В изпратеното становище, предприятието е пояснило, че извършва дейността си по продажбата на продуктите "Пауър Баланс" от началото на месец юли на 2010 г. по силата на сключен договор за дистрибуция с немски контрахент. С отделно споразумение с производителя на продуктите от американска страна, на българското дружество е предоставена възможността да използва търговското наименование "Пауър Баланс" във фирменото наименование. За предлаганите гривни и силиконови колиета са изготвени рекламни материали, съдържащи описанието на продуктите, както и публикувана информация на уеб страницата на търговеца. Рекламната стратегия е свързана и с непосредствено представяне, съчетано с възможност за изпробване. Демонстрацията е направени в няколко известни клуба, за да могат потенциалните клиенти лично да се уверят дали намират в артикулите приложението, търсено от производителя. Дружеството е възразило, че свойствата на продуктите са по твърдение на производителя, а не представляват самостоятелно изготвена рекламна кампания от българския партньор. Поради това то няма отношение към изготвянето на рекламните материали и съответно към тяхното съдържание. На следващо място е възразило, че доколкото не са му представени резултати за проведени изпитвания от немското и американското дружества, то самото не е в състояние да представи доказателства за анализ и евентуално положително въздействие. Приложило е двата договора и фактури с касови бонове за реализирани продажби. Приложило е и едно копие от рекламните материали, предоставяни на търговците на дребно, на които продава продуктите с превод на български език. С втора молба от 8.04.2011 г., дружеството е уведомило комисията, че вече не е дистрибутор и не предлага за разпространение под каквато и да било форма продуктите с марка "Пауър Баланс". Допълнително е уточнило, че рекламните демонстрации са проведени в популярни нощни клубове в София в периода от юли на 2010 г. до ноември на 2010 г. Местата на разпространение на продуктите са магазини за спортни стоки в търговски центрове и фитнес центрове. Към молбата е приложено споразумение за прекратяване на Договора за дистрибуция с Пауър Баланс Хенделс ГМБХ. На базата на така представените писмени доказателства, КЗК е изложила приетите за установени факти в дванадесет точки и е извършила анализ за съставомерността на поведението на дружеството, като разпространител на заблуждаваща реклама. За целта е определила търговския субект, като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, извършващо стопанска дейност на територията на страната, изразяваща се в предлагане на пазара на силиконови и неопренови гривни и медальони. Релевантният период е фиксиран от сключване на договора за дистрибуция през месец юли на 2010 г. до момента на прекратяването му - 28.03.2011 г. КЗК конкретно е изследвала елементите на заблуждаващата реклама, като една от проявните форми на нелоялна конкуренция. Приела е за установено извършване на реклама чрез публикация в Интернет страница; разпространение на рекламни брошури - словесни и с помощта на изображения, подсилващи въздействието на възприятията за потенциалните потребители, както и с провеждани демонстрации в столични клубове. На следващо място комисията е анализирала доколко тази реклама води до заблуждение. Съобразила е предприетата стратегия на представяне на артикулите, като изключителни, без каквито и да било доказателства за това. Ответното дружество целенасочено е акцентирало върху положителното влияние на гривните върху качеството на живот, без да разполага с никакви данни от изпитвания и анализи. Това е дало основание на КЗК да приеме, че то е реализирало заблуждаваща по характера си реклама. В тази връзка е обсъдила възражението, че отговорност за рекламните послания следва да носи производителят. Позовала се е на изричните клаузи от договора за дистрибуция, съгласно които дистрибуторът е задължен да рекламира разумно продуктите, като при това следи за всички нормативни изисквания във връзка с дизайна, опаковката, продуктовото описание и насоките за използване. Въз основа на това е приела, че отговорно за рекламните послания е ответното дружество и е установила по отношение на него извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. При определяне на имуществената санкция, комисията е приложила разпоредбата на т. 16 от утвърдената от нея Методика за определяне на санкциите с отчитане на първо място на тежестта и продължителността на нарушението и на второ място с обсъждане на смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства. Взела е предвид, че нарушението е извършено на територията на цялата страна през продължителен период от време и е продължавано, доколкото рекламната кампания е провеждана постоянно по времето на действие на сключения дистрибуторски договор. Поради това е квалифицирано, като тежко по смисъла на т. 17.2а с основен размер на имуществената санкция по т. 17а - до 8 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител, посочени в годишния финансов отчет. На следващо място е посочила липса на смекчаващи отговорността обстоятелства и е определила окончателен размер в размер на 5 % от нетния приход и е наложила имуществена санкция в размер на 13700 лева. Така постановеното решение е правилно. В съдебното производство предприятието под формата на доводи за материална незаконосъобразност на акта на КЗК, повтаря възраженията, направени пред нея. На първо място твърди, че не е изготвяло самостоятелна рекламна стратегия, а е ползвало тази, предложена от производителя и контрагента по дистрибуторския договор. Възражението е неоснователно. Както обосновано и подробно е посочила КЗК в обжалваното решение, за дистрибутора - т. е. търговското дружество е уговорено задължението да извършва разумна реклама при спазване на всички нормативни изисквания, приложими в страната. В тази връзка неоснователно жалбоподателят се позовава на факта, че продуктите са се рекламирали чрез демонстрации на живо, които са давали обективна възможност на потенциалните купувачи сами да се убедят в ефикасността на въздействието им върху организма. Проведените демонстрации в столични клубове са само част от рекламната кампания. Другата част са публикуваната информация на сайта на дружеството в Интернет и изготвените рекламни материали. Между тях са и фотографии на световно известни спортисти, познати и в нашата страна. Следващият довод е за допуснати процесуални нарушения от КЗК във връзка с бездействието й да събере доказателства относно начина на изработка на продуктите, като изиска за това данни от фирмата производител. Доводът е неоснователен, тъй като тежестта на доказване изрично е уредена в нормата на чл. 95 от ЗЗК. Задължението да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена е върху рекламодателя, какъвто в случая е дружеството, разпространител на продуктите на територията на страната. Необосновано се твърди, че решението на КЗК страда от съществен порок, доколкото в него не са посочени датата и мястото на извършване на нарушението. Двете обстоятелства са застъпени в правните изводи, като част от акта на органа по конкуренция. Друго съществено възражение е, че не е установено от поведението на жалбоподателя да са настъпили неблагоприятни последици за конкуренцията, тъй като няма установено наличие на конкурентни отношения на съответния пазар. Възражението е неоснователно. Съставът на забраната по чл. 32, ал. 1 е пределно кратък и ясен - забранява се заблуждаващата реклама. Последната е дефинирана в нормата на чл. 33, ал. 1 от закона, която включва две хипотези. Първата е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение. За наличието на този вид заблуждаваща реклама не е необходимо установяването на нанесени вреди на конкурент. Нанасянето или възможността за такова са втората хипотеза в правната норма. В конкретния случай КЗК е установила наличие на първата хипотеза на заблуждаваща реклама, при която нарушението е формално. За установяването му не се изисква, нито наличие на определен резултат, нито изследване на въздействието му върху конкурентите на съответния пазар. Неоснователно е и последното възражение за завишен размер на наложената имуществена санкция и неправилно квалифициране на нарушението, като тежко, вместо, като леко по смисъла на т. 17, 2а, пр. 1 от методиката. Анализът на всички факти относно извършеното от дружеството нарушение, показва, че то не може да бъде квалифицирано, като леко. Съгласно точката, на която се позовава жалбоподателят, леко е нарушение, извършено еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при който неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията. Нарушение, което е извършено в условията на продължителност за цялото време на действие на дистрибуторския договор в рамките на цялата страна; което е адресирано към неограничен кръг потенциални потребители, което ги мотивира да закупят продукт за подобряване на жизнените качества, без да има дори едно доказателство за наличие на такова, съставлява тежко нарушение, чиито неблагоприятни правни последици водят до съществен негативен ефект върху конкуренцията, като обективно явление. В случая липсват каквито и да било смекчаващи отговорността обстоятелства. Още повече, самото дружество в производството пред КЗК е заявило, че прекратява действието на дистрибуторския договор, не поради образуваното срещу него производство, а поради това, че имало много фирми, предлагащи вече на пазара фалшификации на същите продукти, като държавата не била в състояние да се справи с тях. Така извършеният анализ на данните показва, че предприятието е реализирало състава на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Като е установила нарушението и е наложила имуществена санкция в конкретизирания размер, КЗК е постановила правилно решение. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на Комисия за защита на конкуренцията, жалбоподателят ще следва да заплати сумата 150 лева - разноски за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд,