Решение № 16768 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14926/2011 г.

Решение № 16768 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14926/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, приложим на основание § 2 ПЗРНВМОП. Образувано е по жалба от Васил Златев Петков, представляващ Обединение "Строител 2009" гр. София с участници в него "Обществено строителство - Агробилд" АД, ЕТ "Гарант - 90 - Цонев и сие" и "Енергоремонтстрой" ЕООД срещу решение № 1449/20.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 1078/1110/2011 г. в частта му, с която се оставя без уважение жалбата му срещу Решение № 149/29.08.2011 г. на Кмета на Община Борино за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ с предмет: "Възстановяване на подпорни стени и водостоци в части от речното корито на река Боринска" с. Борино по програма "Европейско териториално сътрудничество" Гърция - България 2007 - 2013 г., открита с решение № 83/10.05.2011 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му поради нарушения на материалния закон, необоснованост и административно производствените правила. Твърди, че е останала неизяснена фактическата обстановка от предмета на спора - срокът за изпълнение, предложен от класирания на първо място участник, който се явява по благоприятен /по кратък/ с повече от 30% от средното предложения срок за изпълнение от останалите участници. В тази връзка се твърди, че писмената обосновка на този участник е неправилно приета, тъй като не се предлага оригинално техническо решение, а напротив с декларирания инженерно технически персонал този участник не предлага реалистично изпълнение. Особеностите на предмета на изпълнение, свързани със строителната площадка и технологичната последователност на отделните видове строителни дейности не позволяват изпълнение в такъв кратък срок без да се наруши трудовото законодателство. Поддържа се и това, че с предложената най висока цена от този участник и най кратък срок офертата му не е икономически най изгодна и се цели нелоялна конкуренция с цел спечелване на поръчката. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна, Кметът на Община Борино чрез адвокат Костов взема становище за неоснователност на жалбата. Ответната страна "Щеревстрой" ООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни, участници в обединение "Родопи" - "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД и "Виденица - 2004" ЕООД вземат становище в писмен вид за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби, подадени от Обединение "Строител 2009" и от "Щеревстрой" ООД срещу решението на възложителя за класирането на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на малка обществена поръчка с цитирания предмет. Жалбата на Обединение "Строител 2009" съдържа доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяна със съображения за нарушения изразяващи се в това, че класирания на първо място участник е предложил най къс срок за изпълнение на строителството от предмета на поръчката, който в писмената обосновка е мотивиран с техническо изпълнение което жалбоподателя счита за невъзможно. Твърди, че технологичното време на изпълнение на строителството не позволява изпълнение в такъв кратък срок, като се вземе предвид и характера на строителната площадка в терен който също затруднява бързината на изпълнението. Поради това счита, че предложеното изпълнение не почива на реални и обективни технически и технологични показатели. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и я приела за неоснователна. Безспорно е, че с решение № 83/10.05.2011 г. на Кмета на Община Борино е открита процедура по реда на НВМОП с предмет, описан по горе, в която процедура е одобрен критерии за оценка - икономически най изгодна оферта с показатели предлагана цена с тежест 50%, срок на изпълнение с 40% тежест и мерки за опазване на околната среда с тежест 10% в комплексната оценка, формирана като сбор от оценките по отделните показатели. В документацията е заложен максимален срок за изпълнение от 13 месеца, но не по късно от 25.12.2011 г. без да е посочен минимален срок. Установено е, че на първо място е класиран участникът Обединение "Родопи" предложил най-къс срок за изпълнение от един месец, а жалбоподателя Обединение "Строител 2009" е класирано на второ място с предложен срок от 4 месеца. Ценовите предложения са съответно - 1330385.81 лева от "Родопи" ДЗЗД и 889642.25 от Обединение "Строител 2009". При тези данни е изискана и представена писмена обосновка от "Родопи" ДЗЗД, която е била приета от комисията на възложителя с мотиви за обективност на техническото предложение, която техническа обосновка е оспорена пред КЗК с искане за назначаване на съдебно техническа експертиза със задача за проверка на реалните технически параметри за такова изпълнение като се вземат всички относими технически и икономически фактори и се съобрази технологията на строителството, предложена в обосновката. Комисията за защита на конкуренцията е приела жалбата за неоснователна като е приела, че офертата на класирания на първо място участник е съобразена с изискванията на възложителя, който не е заложил минимален срок. На следващо място, предложеното изпълнение е описано подробно по видове работи и технологично време и натовареност на механизацията с оглед ресурсите и капацитета на обединението, поради което е изведен извод за законосъобразно приемане от комисията на възложителя при наличие на обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение. При установеното от фактическа и правна страна е изведен извод за неоснователност на жалбата и като такава е оставена без уважение. Жалбата срещу решението е неоснователна. Основният спорен въпрос пред съда е останал законосъобразно ли е допуснат до участие и класиране участникът Обединение "Родопи" като е приета икономическата обосновка за предложения най кратък срок на изпълнение. Отново се поддържат доводите за нереално предложение от техническа, икономическа и технологична гледна точка. За преценката е приложима уредбата на чл. 39, от НВМОП. Съгласно чл. 39, ал. 1 НВМОП, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 е с 30 на сто по благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на образуването му. Комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване оферта, когато са посочени обективни обстоятелства свързани с оригинално техническо решение за изпълнение, предложеното техническо решение, наличието на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнението или получаване на държавна помощ. Анализа на уредбата води до извод, че е предвиден законов механизъм за избягване на нелоялната конкуренция и класиране в процедура по възлагане на обществена поръчка с предложения непочиващи на реални обективни технически и икономически показатели, освен ако е налице някоя от изчерпателно изброените хипотези в чл. 39, ал. 2 НВМОП. Освен задължителното изискването за икономическа обосновка от участника следва помощният орган на възложителя който се състои от специалисти по предмета на поръчката да се изложат мотиви по изложените в икономическата обосновка въпроси. Тези мотиви следва да са такива, че да дават възможност за проверка законосъобразно ли е приета или не тази обосновка. За целта следва да има обосновани изводи относно техническото предложение и защо се приема или и не се приема. В настоящият случай краткият срок е обоснован подробно в икономическата обосновка и също така подробно е разгледан и приет от комисията на възложителя. Контролът за законосъобразност на приемането или не, на икономическата обосновка не включва автоматично проверка за наличието на хипотезите по чл. 39, ал. 2 НВМОП. Това би означавало да се изземат функциите на помощния орган на възложителя за който има специални разпоредби за назначаване, броя, състава и специалността по предмета на поръчката на членовете на комисията на възложителя. Доколко едно техническо предложение отговаря или не на изискванията на възложителя е в хипотезите на чл. 39 НВМОП се преценява от помощния орган на възложителя и когато се установи, че тази преценка е опорочена поради нарушение или е извършена формално, то тогава е налице нарушение при упражняване на тази субективна преценка. Разглеждането обаче по същество на едно техническо предложение е извън контрола за законосъобразност което би било изземване и повтаряне на функциите на комисията което не е целта на ЗОП, респективно НВМОП. Поради това е недопустимо със съдебно техническа експертиза да се преценява дали едно техническо решение е по добро от друго в офертите на участниците, или посочените по благоприятни технически и икономически показатели при изпълнението са във възможностите на участника, и правилно е отказано допускането на експертиза с такива задачи. При тези съображения изводите на КЗК са обосновани и в съответствие с материалния закон като решението е постановено при отсъствието на процесуални нарушения, поради което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, приложим на основание § 2 от ПЗРНВМОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение