Решение № 4877 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 820/2019 г.

Решение № 4877 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 820/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕЙЧ ДИ ЧЕНЪЛ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя П. П., подадена против решение № 1438 от 20.12.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-991/2018 г. С касационната жалба и с изявлението на управителя в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател КЗК не е изпълнила задължението си да направи пълен анализ на фактическите обстоятелства. Касаторът оспорва извода на КЗК, че отстраненият участник не е извършил две сходни поръчки, тъй като единият представен от него договор е с "ТТВИ" ЕООД. Заявява, че е изпълнил изцяло изискването на възложителя за минимум две дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка, като счита, че помощната комисия на възложителя не е приложила един и същ подход към всички участници в процедурата, като не е изискала допълнителна информация от класирания на първо място участник. Релевира оплакване, че КЗК не е извършила собствен анализ на допълнението към жалбата от 19.12.2018 г. и претендира отмяна на обжалваното решение, ведно със законните последици от това. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и кметът на Община Никопол не изразяват становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - ДЗЗД "МОСТОВЕ НА ВРЕМЕТО" със съдружници: "Драматично-куклен театър-Враца", със седалище и адрес на управление в гр. Враца, "Дея Сто" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София и Сдружение с нестопанска цел "Център за Дунавски инициативи", със седалище и адрес на управление в гр. Видин, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. С., който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отставяне в сила обжалваното решение на КЗК и отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна. Прави искане за присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно, въз основа на обективна преценка на доказателствата и след обсъждане възраженията на оспорващия, КЗК е приела, че представените от жалбоподателя документи за удостоверяване съответствието с постановено изискване за специфичен опит по предмета на поръчката, попадат в хипотезата на чл. 64, ал. 2 ЗОП, доколкото същите произтичат от лице, което има интерес, който може да води до облага по см. на чл. 54 ЗПКОНПИ и дружеството не е отговорило на поставения критерий за подбор – минимум две услуги в тяхната цялост. Според участващия по делото прокурор е правилна и преценката на КЗК за липса на правен интерес от страна на оспорващото дружество по отношение възражението му, касаещо съответствие на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният администартивен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ЕЙЧ ДИ ЧЕНЪЛ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1438 от 20.12.2018 г. е оставена без уважение жалбата на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД срещу решение № 309/23.10.2018 г. на кмета на община Никопол за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по създаване на два клуба за възстановки на исторически събития и организация на петдневен трансграничен фестивал "Мостовете на времето" в Турну Мъгуреле (Румъния) и Никопол (България)" по две обособени позиции, открита с решение № 4/07.08.2018 г. на възложителя; възложено е на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД с ЕИК ********* да заплати на ДЗЗД "Мостове на времето" (със съдружници: "Драматично-куклен театър-Враца" с БУЛСТАТ *********; "Дея Сто" ЕООД с ЕИК *********; Сдружение с нестопанска цел "Център за Дунавски инициативи" с ЕИК *********) разноски в размер на 1000 (хиляда) лева, съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД за възлагане на направените разноски; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП, както и отклонения и несъответствия с одобрената документация за участие, включително обявените изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ, на основание на който е разгледал всички оплаквания, съдържащи се в първоинстанционната жалба, и е счел за неоснователни възраженията на оспорващото дружество срещу отстраняването му от участие във възлагателната процедура, против състава на назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата и против допускането до участие в процедурата и съответствието на офертата на класирания на първо място участник със задължителните условия на документацията за участие и законовите изисквания. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото както в първоинстанционната жалба, с която е сезирана КЗК, така и в касационната жалба се твърди неправилност на отстраняването на "ЕЙЧ ДИ ЧЕНЪЛ" ЕООД от процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Съдът намира така формулираното оплакване за неоснователно, тъй като по отношение на оспореното отстраняване на жалбоподателя са изложени надлежни мотиви в решение № 309/23.10.2018 г., издадено от кмета на Община Никопол, както и в доклада и протокола на помощния орган на възложителя. Тезата на касатора е, че с документите, които е представил по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП е удостоверил по безспорен начин съответствие с критериите за подбор, вкл. и със задължителното изискване на възложителя за специфичен опит. Решаващият съдебен състав намира, че КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 64, ал. 2 ЗОП, с която законодателят е предоставил възможност на възложителя да не приеме представено доказателство за технически и професионални способности, когато то произтича от лице, което има интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /ЗПКОНПИ/. В конкретната хипотеза дружеството - жалбоподател е декларирало Договор № HD-046/30.03.2016 г., сключен между "Ейч Ди Ченъл" ЕООД и "ТТВИ" ЕООД, но при извършена справка в търговския регистър към Агенция по вписванията помощният орган на възложителя точно е констатирал, че към момента на сключване на договора, към момента на подаване на офертата за участие в обществената поръчка, и при представяне на допълнителните документи по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, двете горепосочени дружества се управляват и представят от едно и също физическо лице, което е и техен едноличен собственик на капитала. При тези данни помощният орган на възложителя и КЗК са извели обоснован извод, че представените от "Ейч Ди Ченъл" ЕООД документи попадат в приложното поле на чл. 64, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 54 ЗПКОНПИ, защото те за издадени от лице, което има интерес, който може да води до облага по смисъла на горепосочената разпоредба. Решаващият съдебен състав споделя становището на органа по преразглеждането, че легалното определение за облага по чл. 54 ЗПКОНПИ не съдържа лимитативно изброяване на всички възможни случаи на проявление, а в настоящия случай облагата се проявява във възможността за покриване на поставените критерии за подбор, съответно до спечелване на поръчката и сключване на договор. С оглед на това съдът счита, че назначената от възложителя комисия законосъобразно е преценила, че декларираният Договор № HD-046/30.03.2016 г. попада в хипотезата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП и е указал на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД да представи информация за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката през последните три години от лице, което няма интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ. Жалбоподателят обаче отново е представил визирания договор, декларация за съгласие за прехвърляне на авторски права, приемо-предавателен протокол, референция за добро изпълнение и три броя фактури, като страни по така изброените документи са дружествата "Ейч Ди Ченъл" ЕООД и "ТТВИ" ЕООД. От тук е изведено вярно заключение, че в случая липсва представен документ - договор от трето независимо лице. Във връзка с твърденията на оспорващото дружество относно другия декларирания Договор № 2323879/30.10.2017 г., съдът счита, че възложителят и КЗК правилно са счели, че само той не удостоверява изискването за специфичен опит по предмета на поръчката, тъй като в документацията за участие е предвидено, че участниците следва да са изпълнили през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, минимум две дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, като е дадена дефиниция на "дейности, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката", а именно: услуги по обучение и оборудване на хора с цел организация на възстановки на исторически събития и/или по организация на фестивали, независимо от източниците на финансиране. Договорът, на който се позовава жалбоподателя е с предмет: "Организация и провеждане на 10 дневно събитие за представяне на България на Панаир-Изложение на приятелските култури - Международно туристическо изложение 2018 г. в Мексико сити Дистрито Федерал площад "Реформа" под патронажа на българското посолство в Мексико" и включва изпълнението само на една основна дейност с предмет и обем, който е идентичен или сходен с този на поръчката, както и спомагателни и допълнителни дейности, представляващи част от дейностите по организация на фестивали, но чрез тях не се установява изпълнение в цялост на изискуемата втора дейност - услуга по организация на фестивали и/или услуга по обучение и оборудване на хора с цел организация на възстановки на исторически събития. По изложените съображения Комисията е формирала обоснован извод, че оспорващото дружество законосъобразно е отстранено от участие в процедурата по обособени позиции № 1 и № 2 на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. По отношение на инвокираното с първоинстанционната жалба възражение срещу състава на назначената от възложителя комисия, съдът констатира, че в касационната жалба не се съдържа такова оплакване, поради което то не следва да се обсъжда в настоящия процес, тъй като е извън предмета на касационно обжалване. Във връзка с твърдението на касационния жалбоподател, че КЗК не била извършила собствен анализ на допълнението към жалбата, което е представено в Комисията на дата 19.12.2018 г., съдът счита, че е неоснователно. В случая органът по преразглеждането стриктно се е съобразил с императивното изискване на законодателя, регламентирано в нормата на чл. 207 ЗОП, по силата на който текст КЗК следва да извърши проучване само по обстоятелствата в жалбата, с която е сезирана Комисията и която е предявена в преклузивния срок за обжалване. С оглед на това органът по преразглеждането няма как да се произнесе по нововъведените обстоятелства и оплаквания, по които не е извършил изискуемото проучване. В конкретния случай допълнението към жалбата е входирано един ден преди проведеното в КЗК заседание и съдържащите се в него допълнителни обстоятелства, възражения и твърдения законосъобразно не са обсъждани в обжалваното решение. Съдът намира, че Комисията правилно не се е произнесла по възраженията на жалбоподателя срещу оценяването на класирания на първо място участник, изразяващо се в поставяне на съответен брой точки по техническото му предложение и по предложените от него ценови параметри, тъй като офертата на жалбоподателя не е допусната до оценяване, поради което за последния не е обоснован правен интерес от оспорване оценяването на допуснатия до оценяване участник. Относно релевираните от касационния жалбоподател твърдения за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че също са без правно основание. В мотивите на обжалваното решение подробно са обсъдени възраженията на оспорващото дружество и съдът възприема изцяло становището на КЗК по този въпрос. Комисията правилно е преценила въз основа на съдържащите се в преписката документи, че класираният на първо място участник е удостоверил пълно съответствие с изискванията на възложителя. Точно е констатирано, че са представени еЕЕДОП-и, както от съдружниците в обединението, така и от самото обединение, подписани с електронен подпис; декларирани са изискуемия специфичен оборот и изпълнени минимум две дейности, с предмет и обем, идентичен с този по поръчката; предложен е експертен екип по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2, отговарящ на минималните изисквания за професионална квалификация и опит. В случая КЗК правилно е акцентирала на обстоятелството, че съгласно приложимите норми на ЗОП съответствието с поставените критерии за подбор се декларира в ЕЕДОП, като на възложителя е предоставена възможността, но не и задължението да проверява заявените от участниците данни. Това се отнася и досежно възражението на касатора против декларирания от ДЗЗД "Мостове на времето" специфичен оборот, който според документацията за участие "Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка, като дейности, попадащи в обхвата на обществената поръчка са дейности, свързани с услуги по обучение и оборудване на хора с цел организация на възстановки на исторически събития и/или услуги по организация на фестивали, независимо от източниците на финансиране. В настоящия случай ДЗЗД "Мостове на времето" е декларирало минимално изискуемия специфичен оборот и от изложените от жалбоподателя данни в първоинстанционното производство не е видно твърдяното несъответствие с изискванията на възложителя. Относно представените от касационния жалбоподател писмени доказателства, представляващи финансови, данъчни и счетоводни документи на съдружниците в обединението, което е класирано на първо място, касационният съдебен състав счита, че не следва да ги обсъжда, предвид забраната за нови фактически установявания, регламентирана в чл. 220 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП. По отношение на доводите на жалбоподателя за липса на изпълнени сходни дейности е съобразено условието на възложителя, че за сходни се приемат дейностите по обучение и оборудване на хора с цел организация на възстановки на исторически събития, както и дейностите по организация на фестивали, като двата вида дейности са заложени алтернативно, без допълнителни уточнения какво се включва в организацията на фестивали и липсва изискване съответният фестивал да е свързан с възстановки на исторически събития. Относно представените технически предложения по двете обособени позиции, КЗК правилно е установила, че са изготвени по образец от документацията за участие по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2 и те съдържат изискуемата информация съобразно техническите спецификации; офериран е срок за изпълнение 420 календарни дни, но не по-късно от крайния срок за изпълнение на проекта, съгласно изготвен линеен график за изпълнение на дейностите от техническата спецификация. Във връзка с оплакването, че линейният график на ДЗЗД "Мостове на времето" не бил изготвен в календарни дни КЗК е обърнала внимание, че от една страна - в документацията няма такова изискване, а от друга страна - безспорно е установено, че в представеният от избрания за изпълнител график, част "график по етапи", сроковете са посочени в календарни дни. По позиция № 1 са представени проекти на костюми за двете епохи (античност и средновековие) - два дамски и два мъжки, каквото е и изискването в документацията за участие. Относно твърдяната липса на работна програма в представените технически предложения, следва да се посочи, че същите са изготвени съобразно изискванията на възложителя, като липсата на конкретно наименуване на изготвената разработка като "Работна програма" не е нарушение на техническите спецификации. Във връзка с техническото предложение по позиция № 1 ДЗЗД "Мостове на времето" е разгледало Дейност 3 "Провеждане на четири дневен лагер за съвместно обучение на два клуба" и видно от програмата, този лагер е с продължителност четири дни, понеже като задължителен елемент от организацията е и отпътуването от мястото на провеждане. В т. 1. 2. от техническото предложение е описана и организацията на кастинги за участници в клубовете по отношение на подбора на участниците, подходящи помещения, рекламно разяснителна кампания и избирането на ръководен орган за всеки формиран клуб, с което изцяло е спазена техническата спецификация. По позиция № 2 са предоставени два сценария, включващи режисьорска експликация за провеждане на петдневен фестивал. В т. 5 от техническото предложение "Дейност 5: Организация и провеждане на петдневен трансграничен фестивал в Турну Мъгуреле (Румъния) и Никопол (България)" са описани етапите на организация: подготвителен етап, основните дейности по реализацията с конкретните функции на ръководителя проект, режисьора, сценографа и координатора, както и заключителният етап. Разпределението на дейностите по дни се съдържа в изготвения график на изпълнение при съблюдаване изискванията на техническата спецификация. Неоснователни са и твърденията за наличие на конфликт на интереси между класирания участник на първо място и Министерство на културата, защото посоченото министерство не е възложител на процесната обществена поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна направените разноски в размер на 1000 лева, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основние на горното и на чл. 216 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,