Решение № 9619 от 9.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7431/2014 г.

Решение № 9619 от 9.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7431/2014 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е във връзка с две касационни жалби, подадени против решение № 565 от 08.05.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-370/405/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК).

Първата касационна жалба е подадена от "МАРКЕЛИ АРТ" ДЗЗД, гр. Бургас, представлявано от Стефан Димитров, със съдружници "Андезит" ООД, гр. Бургас и "Реставрация" ЕАД, гр. София, чрез адв. Димитър Ненов, против решението в частта, в която КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-141/05.03.2014 г. на кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на крепост "Маркели" и израждане на техническа инфраструктура към нея. Развитие на туристическа атракция "Средновековен парк Маркели", открита с Решение № РД-343/14.05.2013 г. на възложителя. Посочва се, че решението е неправилно и незаконосъобразно по изложени в жалбата основания и се иска неговата отмяна. Претендира се и присъждане на направените разноски.

Втората касационна жалба е подадена от "Екса" АД, гр. София, съдружник в Консорциум "МАРКЕЛИ", гр. София, представляван от Вася Станкулова - Пеева, чрез адв. Донка Димитрова, против решението на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-141/05.03.2014 г. на кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на крепост "Маркели" и израждане на техническа инфраструктура към нея. Развитие на туристическа атракция "Средновековен парк Маркели", открита с Решение № РД-343/14.05.2013 г. на възложителя. Излагат се съображения, че оспореното решение е незаконосъобразно и необосновано.

Ответниците - КЗК, кметът на община Карнобат, не вземат становище по касационните жалби.

Заинтересованите страни - Консорциум "Маркели", с участник "БКС гр. София" ООД; "МАРКЕЛИ КАРНОБАТ" ДЗЗД с участници "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив и "Рестстрой" ООД, гр. Пловдив; "ОБЕДИНЕНИЕ МАРКЕЛИ 2013" с участници "Галчев инженеринг груп" АД гр. София, "Еврорест 2002" ЕООД гр. София и "Галчев инженеринг" ООД гр. София не вземат становище по касационните жалби.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на жалбите подадени "МАРКЕЛИ АРТ" ДЗЗД и "Екса" АД, гр. София, съдружник в Консорциум "МАРКЕЛИ", гр. София.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:

Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими.

За да се произнесе по съществото на спора взе предвид следното:

Производството пред КЗК е образувано във връзка с две жалби, подадени от Консорциум "Маркели", гр. София и "Маркели арт" ДЗЗД, гр. Бургас срещу Решение № РД-141/05.03.2014 г. на кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на крепост "Маркели" и изграждане на техническа инфраструктура към нея. Развитие на туристическа атракция "Средновековен парк Маркели"

За да постанови обжалваното решение КЗК е приела следното:

По жалбата на Консорциум "Маркели" КЗК е направила извод, че същата е неоснователна. Посочено е, че при преценка на основателността на жалбата в производството КЗК отчита обстоятелството, че след връщане на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците комисията за провеждане на процедурата следва единствено да се съобрази с указанията в решение № 1283/02.10.2013 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 1895 от 11.02.2014 г. на ВАС. КЗК е посочила, че излагайки описание на предложенията и мотиви за присъдените оценки, помощният орган на възложителя е санирал допуснатия пропуск по отношение на оценяването при първоначалното провеждане на процедурата, както и че не се споделя възражението на жалбоподателя, че при новото провеждане на процедурата само формално са изпълнени указанията на КЗК от Решение № 1283/02.10.2013 г. да се даде отговор в каква степен офертата на участника "Маркели Карнобат" ДЗЗД, гр. Пловдив удовлетворява изискванията на възложителя. Такъв отговор е даден от експертната комисия както в Протокол № 4 от 24.02.2014 г., където се съдържат конкретните мотиви по отношение на оценяването на техническите предложения, така и в Протокол № 5/24.02.2014 г., където е обобщено, че офертата на "Маркели Карнобат" ДЗЗД, гр. Пловдив "в най-пълна степен съответства на предварително обявените от възложителя условия, отговаря на обявените от възложителя изисквания за икономическо и финансово състояние и технически възможности и е икономически най-изгодна". За неоснователни е приети възраженията от жалбата, че мотивите, съдържащи се в новия протокол, не се различават от предходното съдържание на Протокола от 28.06.2013 г., както и че е налице посочване от комисията на една или две конкретни констатации, което не може да се възприеме като изпълнение на изискванията за мотивираност на оценяването съгласно практиката на КЗК. Направен е извод, че разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП е спазена, оценяването на предложенията на участниците е в съответствие с одобрената от възложителя методика за оценка, както и че обжалваният акт се явява мотивиран, доколкото констатациите на комисията относно представеното техническо предложение на "Маркели Карнобат" ДЗЗД е направено на базата на данни към мотивировката на показателя "календарен план-график", разглеждан в своята цялост по отношение на офертата, а не еднозначно.

По жалбата на "Маркели арт" ДЗЗД КЗК е приела за допустима, но неоснователна. Приела е, че видно от Заповед № РД-108/24.02.2014 г. на възложителя за назначаване на комисията /издадена на основание чл. 34 от ЗОП и в изпълнение на Решение № 1895/11.02.2014 г. на ВАС/ и във връзка с чл. 44, ал. 2 от ЗОП и допълнително представените документи (дипломи, сертификати, трудови книжки и др.), касаещи квалификацията и опита на експертите, включени в нея, законовите задължения при определянето на състава на помощния орган са изпълнени. По отношение на твърдението, че подписите на всички документи от офертата на "Маркели Карнобат" ДЗЗД не са на лицевата страна на страниците и поредността на страниците е коригирана на ръка, което създава съмнения относно достоверното извършване на тези корекции КЗК е намерила, че не противоречи на разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, респ. не съставлява нарушение на ЗОП.

Оспорването на предложените от участниците, класирани на второ и трето място в процедурата - Консорциум "Маркели" и Обединение "Маркели 2013", срокове за изпълнение на предмета на поръчката като несъответстващи на максимално заложения срок до 210 календарни дни, съгласно обявлението за обществената поръчка според КЗК е неоснователно, тъй като по същото твърдение е налице произнасяне на КЗК с решение потвърдено с решение на ВАС.

КЗК е счела, че от направеното в Протокол № 4 описание на предложението на "Маркели Арт" ДЗЗД и от изложените в същия констатации на конкурсната комисия става ясно конкретното предложение на участника, както и кои части от неговото съдържание по какъв начин не отговарят на изискванията на възложителя, които от своя страна обосновават оценката, дадена от комисията съобразно предложението му по спорния показател - календарен план график. Оценяването е извършено при излагане на собствени мотиви, относими към предложението на участника "Маркели Арт" ДЗЗД, и е законосъобразно.

По тези съображения КЗК е постановила оспорения понастоящем резултат.

Решението е неправилно.

С Решение № РД-343/14.05.2013 г. възложителят открива открита процедура за възлагане на обществена поръча с предмет: "Извършване на строителни и монтажни работи (СМР) и консервационни и реставрационни работи (КРР), във връзка с изпълнение на проект: "Реставрация, консервация и експониране на крепост "Маркели" и изграждане на техническа инфраструктура към нея. Развитие на туристическа атракция "Средновековен парк Маркели", включващ следните части и основни видове работи, съгласно изготвени технически проекти: Част: "Пътна" - Изграждане на път с дължина 2 997 м от о. т. 4 до о. т. В14, Част: "Пътна" - Изграждане на паркинг, Част: "Електро- Кабелно захранване и архитектурно осветление", Част: "Озеленяване" и Част: "Консервационни и реставрационни работи" (КРР). С решението, което е влязло в сила, са одобрени обявлението и документацията за участие.

Със Заповед № РД-108/24.02.2014 г. възложителят на основание чл. 34 от ЗОП, в изпълнение на Решение № 1895/11.02.2014 г. на ВАС, и във връзка с чл. 44, ал. 2 от ЗОП назначава комисия в състав:

Председател: Стефка Иванова - икономист, Заместник-кмет при община Карнобат

Членове:

1. Маргарита Падарева - правоспособен юрист, главен юрисконсулт в Дирекция "Административно - правно и информационно обслужване" при община Карнобат

2. Стефан Бакарджиев - историк, специалност "Древност и археология", Директор на Регионален исторически музей - гр. Ямбол;

3. Росица Великова - строителен техник, главен специалист в Дирекция "Устройство на територията" при община Карнобат;

4. Владимир Люцканов - икономист, младши експерт "Бюджет" в Дирекция "Общински финанси, бюджет и счетоводство" при община Карнобат като са представени документи, удостоверяващи квалификацията на членовете на комисията.

В Протокол № 4/24.02.2014 г. е отразена работата на комисията по повторното разглеждане на техническите предложения. В Протокол № 5/04.03.2014 г. е отразена проверка на Плик № 3 на допуснатите участници относно наличие на: Ценова оферта - Образец № 18, Количествени сметки, остойностени по Част: Пътна - изграждане на път, по Част: Пътна - изграждане на паркинг, по Част: Електро - Кабелно захранване и архитектурно осветление, по Част: Озеленяване и по Част: Консервационни и реставрационни работи - Образец № 19.

Крайното класиране на участниците е:

На I-во място участникът "Маркели Карнобат" ДЗЗД, гр. Пловдив с получена комплексна оценка - 200 точки и предложена обща стойност за изпълнение на строителните и монтажните работи и консервационни и реставрационни работи без включен ДДС, в размер на 1 675 892,60 (един милион шестстотин седемдесет и пет хиляди осемстотин деветдесет и два лева 0,60 стотинки) лв.

На II-ро място участникът Консорциум "Маркели", гр. София с получена комплексна оценка - 192 точки и предложена обща стойност за изпълнение на строителните и монтажните работи и консервационни и реставрационни работи без включен ДДС, в размер на 1 721 822,12 (един милион седемстотин двадесет и една хиляди осемстотин двадесет и два лева и 0,12 стотинки) лв.

На III-то място участникът Обединение "Маркели 2013", гр. София с получена комплексна оценка - 176 точки и предложена обща стойност за изпълнение на строителните и монтажните работи и консервационни и реставрационни работи без включен ДДС, в размер на 1 741 484,38 (един милион седемстотин четиридесет и една хиляди четиристотин осемдесет и четири лева и 0,38 стотинки) лв.

На IV-то място участникът ДЗЗД "Маркели Арт", гр. Бургас с получена комплексна оценка - 94 точки и предложена обща стойност за изпълнение на строителните и монтажните работи и консервационни и реставрационни работи без включен ДДС, в размер на 1 725 679,74 (един милион седемстотин двадесет и пет хиляди шестстотин седемдесет и девет лева 0,74 стотинки) лв.

С решение № РД-141/05.03.2014 г. на кмета на община Карнобат е обявено класирането и определен изпълнител на обществената поръчка на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП и протокола от работата на комисията.

На първо място е класиран участникът "Маркели Карнобат" ДЗЗД;

На второ място Консорциум "Маркели";

На трето място Обединение "Маркели 2013"

На четвърто място ДЗЗД "Маркели Арт.

Съдът преценява възраженията на жалбоподателите във връзка с оценките на техническите предложения за основателни.

В жалбите си двете дружества са изложили доводи относно мотивиране на показател - техническа оценка на техническите предложения на класираните участници. Основното възражение е за липса на технически обоснован оценъчен елемент в мотивите на помощния орган на възложителя. Изразяват се в това, че комисията на възложителя използва като мотиви указанията за определяне на оценката за всеки показател с констатации за съотвествие или не на техническите предложения в отделни техни части с изискванията на възложителя, поради което при липса на детайлни мотиви не е ясно съответствието на техническите предложения и как те са оценени във всяка една част от комисията на възложителя. Тези доводи на жалбоподателите са основателни, тъй като видно от протоколи № 4 и 5 за работата на комисията се съдържат само констатации, само съдържанието на указанията за изготвяне на техническите предложения, но липсва всякаква конкретика и връзка с тези индивидуални технически предложения, за да е ясно и да могат да бъдат проверени мотивите на възложителя. При постановяване на решението си КЗК приема, че указанията в нейното отменително решение, потвърдено от решение на ВАС, са изпълнени, но тези констатации не съответстват на фактите по делото, в основната си част повтарят тези по първото решение на възложителя за избор на изпълнител, което именно на това основане е било отменено и върнато от КЗК и потвърдено от ВАС. Формалното изпълнение на указанията на КЗК не е достатъчно да се изведе фактическия и правен извод за липса на нарушения при постановяване на решението на възложителя, а оттам и обжалваното решение на КЗК. Не е спазена разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и оценяването на предложенията на участниците не е в съответствие с одобрената от възложителя методика за оценка, поради което и обжалваният акт на възложителя се явява немотивиран.

Съответно и двете решения следва да бъдат отменени и делото върнато на възложителя за ново произнасяне от етапа на разглеждане, оценка и класиране на предложенията с участието на четиримата класирани до четвърто място. Следва да се съобразят изложеното в настоящето решение и всяко едно от предложенията да бъде разгледано и съответно мотивирано в съотвествие със заложените в техническата част критерии - подробно.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 2 от АПК вр. чл. 122е ал. 3 от Закона за обществените поръчки, Върховен административен съд, четвърто отделение