Решение № 978 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7970/2010 г.

Решение № 978 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7970/2010 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по протест на прокурор при Върховната административна прокуратура с искане за прогласяване нищожността на решение на Висшия съдебен съвет по т. 3 от протокол № 34 от 10.09.2009 г., с което Мария Михайлова Михайлова е възстановена на длъжност "следовател" в Столичен отдел на Софийска градска прокуратура, на основание чл. 231 от Закона за съдебната власт, считано от 10.09.2009 г. Навеждат се доводи за нарушение на материалния закон. Поддържа се становище, че след като Михайлова е осъдена с влязла в сила присъда за умишлено престъпление, то същата не може да заема тази длъжност поради забраната на чл. 162, т. 4 от Закона за съдебната власт. Ответникът Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител, оспорва протеста. Заинтересованата страна Мария Михайлова Михайлова моли протестът да бъде отхвърлен като неоснователен. Представителят на Върховната административна прокуратура счита подадения протест за основателен. Върховният административен съд, като прецени доказателствата отделно и в своята съвкупност и съобрази доводите на страните, приема за установено следното: Мария Михайлова е заемала длъжността "следовател" при Столична следствена служба от 1998 г. С решение на Висшия съдебен съвет, взето по протокол № 9 от 15.02.2006 г. тя е временно отстранена от длъжност поради образувано срещу нея наказателно производство за престъпление по чл. 354а от НК. С присъда по нохд. № С-059/2006 г. на Софийски градски съд, влязла в сила на 18.05.2009 г., Михайлова е призната за невиновна и оправдана по повдигнатото й обвинение. С присъда, постановена по нохд. № 1548/2007 г. на СГС подсъдимата Мария Михайлова е призната за виновна за друго престъпление от общ характер и е осъдена на три години лишаване от свобода, като изпълнението на наказанието е отложено за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. Лишена е от право да заема магистратска длъжност за срок от три години. Присъдата е влязла в сила на 27.05.2009 г. Мария Михайлова е сезирала Висшия съдебен съвет с искане от 27.05.2009 г. за възстановяване на заеманата от нея длъжност, изплащане на пропуснати възнаграждения, платени годишни отпуски. С молба от 7.08.2009 г. е сезирала ВСС с искане за освобождаване от длъжност и изплащане на дължимите обезщетения. С атакуваното решение по т. 3 от протокол № 34 от 10.09.2009 г. Висшият съдебен съвет е възстановил Мария Михайлова на заеманата длъжност "следовател" в Столичен отдел на СГП. С решение по т. 3.1 от същия протокол и въз основа на молбата й от 7.08.2009 г. Михайлова е освободена от длъжност. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че протестът на прокурора при Върховната административна прокуратура на РБългария срещу решението по т. 3 от протокол № 34/10.09.2009 г. е процесуално допустим. Съгласно чл. 127, т. 3 от Конституцията на Република България прокуратурата следи за спазване на законността, като предприема действия за отмяна на незаконосъобразни актове. съгласно правомощията по чл. 16, вр. чл. 147, ал. 2 АПК, наред със заинтересуваните лица, които имат пряк и непосредствен правен интерес от обжалване, прокурорът при ВАП може да подава протести срещу незаконосъобразността на административни актове. Неоснователно е възражението, че протестът няма предмет, тъй като е налице противоречие в индивидуализацията на протестирания акт в изложението и във формулираното искане. От мотивите на протеста е видно, че се касае за техническа грешка. Разгледан по същество, протестът е основателен. Приетото от Висшия съдебен съвет решение по т. 3 на протокол № 34 от 10.09. 2009 г. е нищожно като противоречащо на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 162, т. 4 от ЗСВ за съдия, прокурор или следовател може да се назначи лице, което има само българско гражданство и не е осъждано на лишаване от свобода за умишлено престъпление, независимо от реабилитацията. Разпоредбата на чл. 129, ал. 3, т. 3 от Конституцията на РБългария въвежда това изискване като едно от задължителните условия за освобождаване от длъжност на магистратите. Безспорно е по делото, че Мария Михайлова към момента на възстановяването й на длъжността "следовател" при СГП е осъдена с влязла в сила присъда за умишлено престъпление. Административният орган не е съобразил това обстоятелство при постановяване на решението. Но това е обективно настъпил юридически факт, съществуващ към момента на произнасянето на ВСС, който е абсолютна материалноправна пречка за заемането на магистратска длъжност, респ. за възстановяването на такава длъжност. След като Михайлова е възстановена на длъжността "следовател" при отсъствие на визираното в чл. 162, т. 4 от ЗСВ условие, то протестираното решение е постановено при начална липса на основание и съдът в рамките на задължението му за преценка на правопораждащите факти следва да прогласи неговата нищожност. Степента на незаконосъобразност в случая е особено съществена, допуснатото нарушение на закона не може да бъде примирено дори и с временно и неокончателно действие на акта. Решението на Висшия съдебен съвет е постановено, без да са събрани всички относими към спора факти и обстоятелства. Осъдителната присъда е влязла в сила четири месеца преди възстановяването на Мария Михайлова. Обстоятелството, че същата не е посочила осъждането си в молбата, сочи на укоримост на нейното поведение, което в конкретния случай не подлежи на анализ. Но протестираното решение е издадено при наличието на осъждане за извършено от магистрата умишлено престъпление, т. е. при пълна липса на една от предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма. Актът е лишен от основание и предвид разпоредбата на чл. 129, ал. 3, т. 3 от Конституцията на РБългария. Предвид изложеното протестът на прокурора от Върховната административна прокуратура е основателен. Решението по т. 3, взето по протокол № 34 от 10.09.2009 г. от Висшия съдебен съвет е недействително, като съдът следва да прогласи неговата нищожност. Воден от горното, Върховният административен съд,