Решение № 7725 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2950/2021 г.

Решение № 7725 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2950/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт Д. П., срещу решение № 1/07.01.2021 г. по адм. дело № 269/2020 г. на Административен съд-Търговище, с което по жалби на "Агроцентър-Попово" ЕООД и Г. Г. е отменено негово решение № 42/3/3111577/3/01/04/01, изх. № 02-250-2600/1278/20.10.2020 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания съдебен акт, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответниците – "Агроцентър-Попово" ЕООД и Г. Г., чрез процесуалния им представител адвокат З. О., излагат становище за неоснователност на касационната жалба и претендират присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд-Търговище е образувано по жалбите на "Агроцентър-Попово" ЕООД и Г. Г., срещу решение № 42/3/3111577/3/01/04/01, изх. № 02-250-2600/1278/20.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3 за налагане на финансова корекция в размер на 102 629, 48 лв. на "Агроцентър-Попово" ЕООД, в качеството му на правоприемник на ЕТ "Агроцентър-Г. Г." и на Г. Г., действащ като ЕТ "Агроцентър-Г. Г." /заличен търговец/, при условията на солидарна отговорност. Установено е, че между Държавен фонд "Земеделие", "Местна инициативна група Фондация "Местна инициативна група-Попово" и Г. Г., действащ в качеството си на ЕТ "Агроцентър-Г. Г." е сключен договор № 42/3/3111577/16.02.2015 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Според чл. 1. 1 от него, Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 42/3/3111577 от 30.09.2014 г. за закупуване на строителна техника и оборудване за извършване на изкопни работи на територията на община Попово. В чл. 1. 2 от договора е посочено, че Фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил инвестицията съгласно одобрения проект, съобразно условията и сроковете по Наредба № 23/2009 г. и Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР 2007-2013 г. С т. 4. 25, б. "б" от договора, ползвателят се е задължил в срок от пет години от неговото сключване, да не продава, дарява, преотстъпва ползването на активите, предмет на подпомагане под каквато и да било форма с изключение на случаите, когато това се изисква по закон. В договора е уговорена и отговорността за неизпълнение на поетите задължения, като с т. 8. 1 страните са се съгласили, че в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансовата помощ, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя, като в този случай се прилагат санкциите, предвидени в чл. 59 и чл. 60 от Наредба № 23/18.12.2009 г. Пред първоинстанционният съд, като доказателство по делото е представено удостоверение на Общинската избирателна комисия гр. Попово, в което е посочено, че с решение № 296/26.10.2015 г., Г. Г. е обявен за избран за общински съветник в община Попово, след което е избран и за председател на Общинския съвет. С договор от 18.03.2019 г., при условията на чл. 15 и сл. от Търговския закон, предприятието на едноличния търговец, като съвкупност от всички права, задължения и фактически отношения, всички активи и пасиви, произтичащи от стопанската дейност и отразени в счетоводния баланс, както и определени активи, представляващи права върху недвижими имоти и транспортни средства, е прехвърлено на "Агроцентър–Попово" ЕООД срещу сумата от 4 000 000 лева. Търговското дружество е учредено на 19.11.2018 г. в гр. Попово, с едноличен собственик на капитала Г. Г., а едноличният търговец е заличен, считано от 28.03.2019 г. С писмо от 25.03.2019 г. Г. Г. е уведомил ДФЗ за прехвърлянето на ЕТ "Агроцентър-Г. Г." на купувача "Агроцентър-Попово" ЕООД, за което е приложил и сключения между страните договор. По делото е представено удостоверение от МИГ-Попово, в което е посочено, че прехвърлянето на предприятието на едноличния търговец към дружеството не е повлияло негативно върху осъществяване целите на проекта, доколкото "Агроцентър-Попово" ЕООД е продължило да осъществява дейността на търговеца в същия обем, по същия начин и със същите работници. При извършване на административни проверки след плащане, от ДФЗ е установено неспазване на разпоредбите на т. 4. 25, б. "б" от договора, както и на чл. 55, ал. 1 от Наредба № 23/2009 г. и чл. 43, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г. С писмо изх. № 02-250-2600/1278/18.02.2020 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил "Агроцентър-Попово" ЕООД и Г. Г., едноличен собственик на капитала на "Агроцентър-Попово" ЕООД, в качеството му на правоприемник на ЕТ "Агроцентър-Г. Г.", че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция и имат право на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, ведно с доказателства. С писмено възражение управителят на едноличното дружеството и Г. Г. са оспорили финансовата корекция като са посочили, че обект на прехвърлянето е цялото предприятие на едноличния търговец, като дружеството го замества във всички сключени до този момент договори и поети задължения. Посочено е, че дейността на едноличния търговец продължава да се извършва от правоприемника "Агроцентър-Попово" ЕООД. На база констатираните несъответствия и след обсъждане на възражението, органът е издал решение № 42/3/3111577/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, с което на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 6 ЗПЗП и чл. 55, ал. 1 от Наредба № 23/18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно развитие" и чл. 43, ал. 1 от Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" и т. 4. 25, б. "б" от договора за отпускане на финансова помощ и § 4, ал. 3 ДР на ЗУСЕСИФ във вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е определил финансова корекция на "Агроцентър-Попово" ЕООД в качеството му на правоприемник на ЕТ "Агроцентър-Г. Г." и на Г. Г., действащ като ЕТ "Агроцентър-Г. Г." при условията на солидарна отговорност, в размер на 102 629, 48 лв., представляваща 100% от размера на изплатената финансовата помощ. Въз основа събраните доказателства, Административен съд-Търговище е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в законоустановената форма, без да са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Приел е, че прехвърлянето на едноличния търговец към търговското дружество попада в категорията разпоредителни сделки, за които е въведена забраната по чл. 55, ал. 1, т. 2 от Наредба № 23/2009 г. и т. 4. 25, б. "б" от договора, като прехвърлянето не е било необходимо по силата на закон. Посочил е, че Г. Г. не е бил длъжен да участва в местните избори, нито да полага клетва като общински съветник, вследствие на което решение е възникнала необходимост от преодоляване на несъвместимостта с качеството му на едноличен търговец. Съдът е приел, че прехвърлянето на едноличния търговец несъмнено представлява значителна промяна, която засяга условията за изпълнение на финансирания проект, но не е налице втората предпоставка по чл. 71, § 1, б. "в" от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., която може да обоснове извод за подкопаване на първоначалните цели на проекта. Посочил е, че административният орган не е обосновал, нито е доказал, че осъщественото прехвърляне на търговското предприятие на едноличния търговец, а не на отделни активи, при това на дружество, чийто едноличен собственик на капитала е ползвателят на помощта, би довела до подкопаване на първоначалните цели на проекта, поради което е отменил обжалваното решение за налагане на финансова корекция. Постановеното решение е неправилно. Неправилно съдът е счел, че производството е по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е приел, че в административния акт не е посочено конкретно коя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ се счита за изпълнена. Следв да се отбележи, че позоваването в административния акт на разпоредби на ЗУСЕСИФ е неправилно, но не съставлява съществен порок, налагащ отмяната му само на това основание. В случая, производството е започнало по реда на ЗПЗП, във връзка с Наредба № 23/2009 г., издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗИДЗПЗП, съгласно нейния § 3 ПЗР. По аргумент от § 4, ал. 3 ДР ЗУСЕСИФ, последният закон е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на този закон /ЗУСЕСИФ/, доколкото друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. Процесната процедура по налагане на финансова корекция по договор, по който е отпусната финансова помощ, е проведена по Наредба № 23/2009 г., издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗПЗП, а не съгласно ЗУСЕСИФ, поради което правилно административният акт е основан и на чл. 55, ал. 1 от Наредба № 23/2009 г. В тази връзка, съдът не е отчел, че в акта са изложени правни основания по Наредба № 23/2009 г. и Наредба № 30/2008 г. и неправилно е приел, че единствената според него възможна хипотеза с оглед изложените фактически основания, попада в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ – нарушение на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и сроковете по чл. 71 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. За да отмени решението за налагане на финансова корекция, съдът неправилно е счел, че в акта липсва годно материалноправно основания, тъй като не е налице нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ. Както бе посочено, позоваването на разпоредби от ЗУСЕСИФ е неотносимо, но не съставлява съществено нарушение, поради което следва да бъдат разгледани останалите правни основания по двете Наредби, по които е сключен договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Точка 4. 25, б. "б" от договора гласи, че в срок от 5 години от сключването му, ползвателят е длъжен да не продава, дарява, преотстъпва ползването на активите, предмет на подпомагане под каквато и да е форма с изключение на случаите, когато това се изисква по закон. Неизпълнението на разпоредбата е скрепено с т. 8. 1 от договора, според която в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя, като се прилагат санкциите, предвидени в чл. 59 и чл. 60 от Наредба № 23/2009 г. От данните по административната преписка е видно, че на 18.03.2019 г., на основание чл. 15 и сл. от Търговския закон, е сключен договор между Г. Г., действащ в качеството му на ЕТ "Агроцентър-Г. Г." и "Агроцентър-Попово" ЕООД за прехвърляне на предприятие на едноличен търговец като съвкупност от всички права, задължения и фактически отношения, всички активи и пасиви, произтичащи от стопанската дейност и отразени в счетоводния баланс, както и поименно изброени в договора активи, представляващи права върху недвижими имоти и транспортни средства. В т. I. 3 от договора е посочено, че "Агроцентър-Попово" ЕООД като правоприемник на едноличния търговец поема правата и задълженията на търговеца по всички търговски договори и договори с Държавен фонд "Земеделие", както и всички фактически действия на продавача, извършени по изпълнение на тези договори до момента. След прехвърляне на предприятието на едноличния търговец, същият е заличен. Оттам и правилно административният орган е посочил в акта си, че одобреният проект се е изпълнявал от физическото лице, действащо в качеството му на едноличен търговец, като осъществяваната от "Агроцентър-Попово" ЕООД дейност след прехвърлянето е от името и за сметка на нов юридически субект, който не е бил страна по договора. В тази връзка правилно е отчетено от органа, че са нарушени нормативни и договорни отношения, водещи до връщане на вече изплатени суми на основание чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г. и чл. 59, ал. 1 от Наредба № 23/2009 г. И двете разпоредби предвиждат, че в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В реда на тези мотиви следва да се посочи, че едва пред първоинстанционния съд, като доказателство, че е била налице законова пречка Г. Г. да действа в качеството му на едноличен търговец, от процесуалния му представител е представено удостоверение от Общинска избирателна комисия-Попово в уверение на това, че на 26.10.2015 г. Г. Г. е избран за общински съветник в община Попово. Правилен е изводът на Административен съд-Търговище, че преодоляването на възникналата несъвместимост с оглед качеството му на едноличен търговец чрез прехвърляне на търговското предприятие и заличаването на едноличния търговец не е било нито нормативно изискуемо, нито единственото възможно правно действие. С § 19, т. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /обн. ДВ, бр. 7 от 19.01.2018 г./ са обнародвани изменения и допълнения в Закона за местното самоуправление и местната администрация, като в чл. 34, ал. 5, т. 3 от последния е въведена забрана за общинския съветник да е едноличен търговец, съдружник, акционер, член на управителен, надзорен или контролен съвет на търговско дружество, което има сключени договори с общината, в която е общински съветник, както и с търговски дружества с общинско участие или с общински предприятия. Със Закон за допълнение на ЗПКОНПИ, обн. ДВ, бр. 21 от 09.03.2018 г. е създаден § 68, който гласи, че параграф 19, т. 2 влиза в сила от 1 декември 2019 г. В заключителна разпоредба е посочено, че ЗПКОНПИ влиза в сила от 23 януари 2018 г. С оглед влизането в сила на забраната за общински съветник да е едноличен търговец едва от 1 декември 2019 г., то за Г. Г., в качеството му на ЕТ "Агроцентър-Г. Г." не е била налице несъвместимост при изпълняване на правомощията на общински съветник в Общински съвет-Попово, т. е. не е бил законово задължен да заличи едноличния търговец до приключване на мандата му, с оглед разпоредбата на чл. 138 от Конституцията на Република България, според която мандатът на общинския съвет е четиригодишен, т. е. до месец октомври 2019 г. Анализът на цитираните разпоредби налага извода, че прехвърлянето на предприятието на едноличния търговец не попада в хипотезите на двете наредби, нито на т. 4. 25, б. "б" от договора, а именно "... с изключение на случаите, когато това се изисква по закон", за да се приеме, че не е налице нарушение на нормативни и договорни задължения. Липсват и доказателства за наличие на основания по чл. 48, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г., според която страните по договора не отговарят за неизпълнение на задълженията, в случай че неизпълнението се дължи на форсмажорни обстоятелства по смисъла на § 1, т. 27 от ДР на Наредбата, а именно: а) смърт на ползвателя на помощта; б) продължителна професионална нетрудоспособност на ползвателя на помощта; в) експроприация на голяма част от стопанството, ако това не е могло да бъде предвидено в деня, в който е подписан договорът за отпускане на финансова помощ; г) тежко природно бедствие, въздействало сериозно върху земята в имота; д) разрушаване на животновъдните постройки в имота в резултат на инцидент; е) епизоотично заболяване, засегнало изцяло или частично животните на земеделския производител. Доколкото не са налице посочените обстоятелства, то позоваването на чл. 34, ал. 5 ЗМСМА е неотносимо към спора, с оглед датата на влизане в сила на разпоредбата, която е след изтичане на мандата на Г. като общински съветник. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Ал. 2 от същата разпоредба гласи, че в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. Едно от условията за изпълнение на дейностите по проекта е описано в чл. 43, ал. 1, т. 2 от Наредбата, а именно: за срок от 5 години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят е длъжен да не продава, дарява, преотстъпва ползването на активите – предмет на подпомагане, под каквато и да е форма, с изключение на случаите, когато това се изисква по закон. Такова изискване по закон не е настъпило за едноличния търговец, поради което правилно органът е пристъпил към изпълнение на чл. 46, ал. 1 от Наредбата – да изиска вече получените суми, доколкото прехвърлянето и заличаването на едноличния търговец не е спорно между страните. Неправилно съдът е отменил акта по мотиви, че ДФЗ не е доказал наличието на втората предпоставка по чл. 71, § 1, б. "в" от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. Както бе посочено по-горе, позоваването в акта на разпоредби от ЗУСЕСИФ е неправилно, но не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, от което е дошъл и неправилният извод на съда, че нарушението попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, а именно неспазване на чл. 71, § 1, б. "в" от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. за дълготрайност на операциите. Съгласно Регламента, операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера или в рамките на периода от време, определен в правилата за държавна помощ, подлежат на едно от следните: б. "в" – значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели. Основателно е твърдението на касатора, че в случая регламентът задава общо правило за възстановяване приноса на Съюза, докато подробните правила са разписани в националното законодателство. Това са разпоредбите цитирани вече в мотивите на настоящото решение, даващи основание на органа да възстанови сумите при установено неспазване на условията за получаване на безвъзмездна финансова помощ. Такова е прехвърлянето на предприятието на едноличния търговец, което пък от своя страна води до неизпълнение на целите по мярката. Неоснователно е твърдението в писмения отговор на ответника по касация, че ДФЗ не е изпълнил задължението си по чл. 46, ал. 2 от Наредбата да определи финансовата корекция като вземе предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението по даден проект. При определяне размера на финансовата корекция, административният орган се е позовал на т. 3 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., обн. ДВ, бр. 69/2019 г. В нея са описани вида, степента и тежестта на нарушението. Безспорно е, че видът е прехвърляне на цялото предприятие с всички активи от едноличния търговец на "Агроцентър-Попово" ЕООД. За степента е прието, че то засяга подпомаганата дейност в цялост, като за продължителност е посочено – неприложимо. Това е така, доколкото след прехвърляне на всички активи на предприятието и заличаване на едноличния търговец няма как да се отстранят несъответствията по изпълнение на проекта от ЕТ "Агроцентър-Г. Г.". В Правилата изрично е посочено, че нарушението се определя като тежко, тъй като последствията му засягат принципа за дълготрайност на операциите, при което се подкопава постигането на целите на предоставяното подпомагане и пряко се засяга използването на подпомаганите активи за изпълнение целите на проекта. В случая с обжалвания пред първоинстанционния съд административен акт, законосъобразно е разпоредено връщането на пълния размер на изплатените суми по предоставената финансова помощ от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на първоинстанционния съд е постановено при неправилно прилагане на материалния закон, поради което следва да бъде отменено. След като спорът е изяснен от фактическа страна, налице е основание касационната инстанция да се произнесе с ново решение по съществото на спора. Поради това, че законосъобразно административният орган с акта е наложил финансова корекция и при липсата на установен съществен порок при постановяване му, жалбите на "Агроцентър-Попово" ЕООД и Г. Г. срещу решение № 42/3/3111577/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. Основателно е своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски за двете инстанции. Поради това "Агроцентър-Попово" ЕООД и Г. Г. следва да бъдат осъдени да заплатят солидарно на ДФЗ такова възнаграждение в размер на общо 1 021, 04 лв., от които 821, 04 лв. държавна такса за касационното производство и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, определено от съда съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение