Решение № 8013 от 2.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5467/2021 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Фармвил" ЕАД със седалище в гр.София. Жалбата е против решение 394 от 15.04.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-182/2021г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Фармвил" ЕАД срещу решение D86729 от 04.02.2021г. на кмета на община Главиница за откриване на процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет "СМР на обект: Пристройка и ремонт на сватбена зала в гр.Главиница (ПИ 15031.501.423)". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и отмяна на решение D86729 от 04.02.2021г. на кмета на община Главиница. Ответникът - кметът на община Главиница, чрез процесуалния си представител адв.Андреева, в съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, оспорва жалбата. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяната му. Поради което предлага обжалваното решение като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-182/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Фармвил" ЕАД срещу решение D86729 от 04.02.2021г. на кмета на община Главиница за откриване на процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет "СМР на обект: Пристройка и ремонт на сватбена зала в гр.Главиница (ПИ 15031.501.423)". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата "Фармвил" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения на чл.70, ал.4, т.1, ал.5, изр.последно и ал.7 от ЗОП в одобрената от него методика за оценка на офертите по показателя "Организация за изпълнение на поръчката" (ОП). В тази насока Комисията е разгледала подробно всички възражения на "Фармвил" ЕАД относно базовите /минималните/ изисквания на възложителя, предвиждащи оценяване с 20 точки. Както и относно трите надграждащи характеристики, предвиждащи оценяване съответно с 30 точки, 30 точки и 20 точки. Въз основа на подробно изложени мотиви КЗК е приела, че наличието на надграждащи елементи в процедурата е предвидено да се оценява по предварително зададени обективни критерии и това е желаното правно положение. КЗК е счела за неоснователно възражението на оспорващия, че критериите за оценка поставяли в неравностойно положение участниците, тъй като се давал приоритет на техническия показател. В тази насока Комисията е счела, че преценка по целесъобразност на възложителя е цената да има по-ниска относителна стойност и че за него оптималното съотношение е било 70% техническо предложение и 30% ценово предложение в комплексната оценка. КЗК е счела за неоснователни възражения на "Фармвил" ЕАД и относно твърденията му за наличие на незаконосъобразни клаузи в проекта на договор, свързани с предвидените в него неустойки. Комисията е разгледала предвидените неустойки в чл.23, ал.1, ал.3, ал.4 и ал.6 от проекта на договор. Счела е, че разписаните неустойки не са незаконосъобразни и те са предвидени според вида на неизпълнение. КЗК е приела, че заложените неустоечни клаузи от възложителя към изпълнителя целяли да стимулират последния да изпълни качествено и срочно СМР, което изцяло кореспондирало с обезпечителната функция на неустойката. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл.70, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. А икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от три критерия за възлагане, посочени в ал.2 от чл.70 на ЗОП. В случая възложителят е избрал критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, което е изрично посочено в одобрената с решението за откриване на процедурата документация на обществената поръчка. При този критерий за възлагане последната разпоредба разписва, че икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. При така избрания от възложителя критерий за възлагане той може да определи относителна тежест на ценовото предложение 30% от комплексната оценка и 70% на техническо предложение, което е направено с оспорваното пред КЗК решение на възложителя. Доколко целесъобразно е това не може да се обсъжда, тъй като както КЗК, така и ВАС, извършват контрол само за законосъобразност. Затова са неоснователни доводите на касатора (онагледени с пример в представеното писмени становище), че одобрената от възложителя методиката за оценка на офертите позволява на първо място да бъде класиран участник, предложил по-неблагоприятно ценово предложение, но оценен по-високо по техническото си предложение. Относно самото техническо предложение с относителна тежест 70% от комплексната оценка възложителят е предвидил това да става по посочен показател "Организация за изпълнение на поръчката" (ОП). В него е разписано оценяване с 20 точки при изпълнение на базови /минимални/ изисквания на възложителя и три надграждащи характеристики, предвиждащи оценяване съответно с 30 точки, 30 точки и 20 точки. Относно първия критерий в документацията на обществената поръчка е посочено, че ще бъде оценено с 20 точки предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи посочени в т.3.2 на Методиката за оценка на офертите и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати. А в т.3.2 на Методиката за оценка на офертите са подробно разписаните изискваните от възложителя минимални изисквания. Същото се отнася и до трите Характеристики, надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, които са посочени в отделни абзаци на т.3.2.1.2. В тях са посочени от възложителя показателите, по които ще бъдат оценявани офертите на участниците. Действително тези критерии са субективни, но това не е незаконосъобразно, тъй като законът изрично допуска това при критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Така според чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП показателите, включени в критерия по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, могат да съдържат измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия. Касае се за качествен показател за оценка, при който не е възможно да се предвиди точна математическа формула или алгоритъм. Единствените законови ограничения са тези по чл.70, ал.5, изр.последно и ал.7 от ЗОП. Според първата разпоредба показателите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая КЗК обосновано е приела, че това законово изискване е спазено. Така е, защото както за базовите изисквания на възложителя, така и за трите надграждащи елемента, са посочени показателите по които ще бъдат оценявани офертите на участниците. Същите са подробно описани и обсъдени в обжалваното решение на КЗК. С оглед обхвата на касационния контрол (чл.220 от АПК) е безпредметно тяхното повторно описване в настоящото решение. Действително те винаги могат да бъдат и по-подробни. Но дори и разписани по посочения в обжалваното решение начин, те покриват изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП, а именно т.1 - дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; т.2. - дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; и т.3, б.б - осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, е посочен начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. С касационната жалба неоснователно се твърди, че за базовите изисквания на възложителя се оценява организация за изпълнение на СМР, която участникът счита за най-подходяща. Така посоченото е извадено от контекста на показателите за оценка по този критерий. В действителност е посочено, че участникът следва да предложи организация за изпълнение на СМР, която счита за най-подходяща, по при подробно дефинирани изисквания на възложителя и показатели, по които ще се оценяват офертите на участниците по този критерий. Или участникът следва да предложи организация за изпълнение на СМР, която счита за най-подходяща, но ще се оценява офертата му по посочени показатели за оценяване. И не е вярно твърдението на касатора, че възложителят не е указал коя организация за изпълнение на СМР той счита за най-подходяща. Такава е посочената от възложителя организация за изпълнение, която покрива подробно посочените от него минимални изисквания, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати. В касационната жалба се повтарят (в някои части и дословно) доводите в жалбата до КЗК. Като същевременно не се държи сметка, че в настоящото производство предмет на касационния контрол е решението на КЗК, а не това на възложителя. По тези доводи е даден отговор в обжалваното решение, поради което и на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК касационният съд препраща към мотивите на КЗК. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно доводите му за неравноправни и незаконосъобразни клаузи в проекта на договор, свързани с предвидените в него неустойки. Доводите в тази насока са неоснователни защото договорът за възлагане на обществена поръчка е административен договор. При него възложителят е с властнически правомощия и има оперативната самостоятелност едностранно да определи условията по договора /стига това да не противоречи на изрична забрана в закон/. Той не е длъжен и да създава съразмерни негови задължения към изпълнителя - в случая за неустойка. Това е обусловено от това, че процедурите за възлагане на обществени поръчки са свързани със засилена защита. От една страна тя е резултат от разходване на публични средства, а от друга страна възложителят следва да обезпечи срочното и качествено изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. Потенциалните участниците могат или да се съобразят с изискванията на възложителя или да се откажат от участие. Но те не могат да определят клаузите на договора и нямат право на свобода на договаряне при сключването на договора. В този смисъл решение 15000 от 7.12.2017г. на ВАС по адм. д. 10759/2017г., IV отд. на ВАС, решение 12422 от 17.10.2017г. по адм. дело 7269/2017г. на IV отд. на ВАС. Основанието по чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД на който се основава касаторът, касае договаряне между равнопоставени страни, поради което не може да намери приложение в процедури за възлагане на обществени поръчки. А принципът на равнопоставеност /чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП/ касае участниците в процедурата, но не и равнопоставеност между тях и възложителя. Освен това предвидените в проекта на договор неустойки касаят различен вид неизпълнение. При хипотезата на чл.23, ал.1 от проекта на договор се касае за неспазване на срока за изпълнение от изпълнителя, което за възложителят е пълно неизпълнение, защото той няма да може да ползва сватбената зала по предназначение. Логично е в този случай неустойката да бъде върху общата стойност на обекта. Също такова пълно неизпълнение е налице и в хипотезата на чл.23, ал.4 от проекта на договор. Затова не е неправдано неустойката да е върху стойността на договора. А в случая по чл.23, ал.6 от проекта на договор се касае за частично неизпълнение, при което отговорността за неизпълнение е нормално да е само върху частично неплатената сума от възложителя. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания. Обжалването решение е правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. При този изход на спора искането на ответника за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в размер на 2000лв. за адвокатско възнаграждение за настоящото производство. Разноските са своевременно поискани и доказани с представените договор и преводно нареждане. Затова те следва да бъдат присъдени. Неоснователно е искането по чл.78, ал.5 от ГПК на касатора за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Минималният размер на същото е в размер на 1000лв. според чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/2004г. за минималните адвокатски възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 2000лв. не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора, както и поради това, че липсва разпоредба за договаряне и присъждане само на минималния размер на адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение