Решение № 7428 от 17.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2546/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Мездра срещу Решение 433 от 13.12.2023 г. на Административен съд Враца по адм. дело 536/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 24.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор 97.00-33 от 26.06.2023 г. с "ЗДБГПРИНТ" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Мездра, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че съдът не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая и не е обсъдил в цялост обясненията и възраженията му и приложените към тях доказателства, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е самостоятелно основание за отмяна на оспорваното решение. Посочва, че неправилно съдът е приел, че извършените от страна на Община Мездра действия по подготовка на проектното предложение за финансиране, представляват действия по подготовка на обществената поръчка. Сочи, че дейността по подготовка на обществената поръчка е стартирала след подписване на договора за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), съответно - след узнаване на необходимостта от възлагане на същата в рамките на финансирания проект. Позовавайки се на съдебна практика на Върховния административен съд, твърди, че процесната обществена поръчка е открита на 07.04.2023 г., като възложителят не се е възползвал от предоставената с чл. 44, ал. 1 ЗОП възможност, предвид одобрената от УО с бюджета на проекта прогнозна стойност, поради което не е налице и твърдяното за осъществено нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП. Документацията по поръчката е била публикувана в Регистъра на обществените поръчки, с което е осигурен неограничен и пълен пряк достъп до всички потенциални участници, гарантиращ равен достъп в обществената поръчка. Твърди, че в събраната документация по провеждане на процедурата, са подадени пет броя оферти, като няма отстранени участници, което категорично изключва наличието на предпоставки за липса на прозрачност, конкуренция и равнопоставеност в процеса на провеждане на процесната обществена поръчка. Счита, че липсата на осъществено нарушение, означава и липса на нередност, за която е определена финансовата корекция. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго по същество на спора, с което да отмени издадения административен акт като незаконосъобразен. Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт Й. Тодоров. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: През 2019 г. до Община Мездра са подадени две оферти на Декори ЕООД от 15.08.2019 г. със срок на валидност 6 месеца и от DEVCOMM от 14.08.2019 г. и двете за доставка на ЗD принтер. На 11.02.2022 г. между ръководителя на УО на ОПОС и Община Мездра е сключен Административен договор Д-34-12 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1ОP002-2.009 Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците по приоритетна ос 2 Отпадъци за изпълнение на проект BG16M1ОP002-2.009-0046 с наименование Пилотно въвеждане на демонстрационно училищно компостиране в гр. Мездра в размер на 378 536, 37 лв., от които 321 755, 92 лв. от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и 56 780, 45 лв. - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. На 07.04.2023 г. кметът на Община Мездра е обявил процедура - публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: Доставка на 3D принтер по проект BG16M1OP002-2.009-0046 Пилотно въвеждане на демонстрационно училищно компостиране в гр. Мездра. Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/292834. На 26.06.2023 г., в резултат на проведената процедура, между Община Мездра и ЗДБГПРИНТ ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет: Доставка на 3D принтер по проект BG16M1OP002-2.009-0046 Пилотно въвеждане на демонстрационно училищно компостиране в гр. Мездра на стойност 47 800,00 лв. без ДДС, съответно 57360,00 лв. с ДДС. На 07.08.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.08.2023 г. Общината е представила възражение. С решение от 24.08.2023 г., издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Мездра финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор 97.00-33 от 26.06.2023 г. със ЗДБГПРИНТ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-572 от 17.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и оспореният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд е приел, за правилни и обосновани изводите на УО, че от страна на Общината е допуснато нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП. Анализирайки относимата нормативна уредба, съдът е приел, че нарушението се изразява в това, че в представената от възложителя справка за провеждани пазарни консултации и/или външно участие при подготовката на документацията на процесната обществена поръчка, са проведени пазарни проучвания и/или пазарни консултации със ЗДБГПРИНТ ЕООД - Декори ЕООД. Съдът е посочил, че при направена справка в Търговския регистър и регистър на юридическите лица с нестопанска цел, е установено, че с протокол-решение от 03.11.2020 г. на едноличния собственик на капитала на Декори ЕООД, името на дружеството е променено на ЗДБГПРИНТ ЕООД, като след провеждане на процесната поръчка, Общината и сключила договор за изпълнение на последната именно с това дружество. Счел е, че несъмнено действията на възложителя в предварителния процес на планиране и оперативно управление на обществената поръчка, в който има ангажирани и участници от пазара, които са подали оферта, представляват пазарни консултации. Приел е за правилни изводите на УО, че липсата на изпълненото от страна на възложителя задължение, предвидено в чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, а именно да предприеме действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, като публикува на профила на купувача цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно, да посочи чрез профила на купувача на мястото, от което тази информация може да бъде получена, води до нарушаване на принципа на публичност и прозрачност и нарушава конкуренцията. Въз основа на горното, съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 - 3 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят може да проведе пазарни консултации, като потърси съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара, в следствие на което предприема действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, в това число чрез публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществената поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно посочване чрез профила на купувача на мястото, от което тази информация може да бъде получена. Административният орган и първоинстанционният съд са приели, че от страна на възложителя са проведени пазарни консултации и от същия не са предприети действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, като в последствие е избран за изпълнител именно участник, който е участвал в проведените пазарни консултации. Тези изводи са неправилни. В случая няма данни Община Мездра да се е възползвала от предоставената от закона възможност да отправи запитване до външни икономически оператори да предоставят предложение за доставка и гаранционно обслужване на 3D принтер, които предложения да са използвани именно при планирането и провеждането на процедурата по обществената поръчка. От доказателствата по делото се установява, че през 2019 г. до Община Мездра са подадени две оферти на Декори ЕООД от 15.08.2019 г. със срок на валидност 6 месеца и от DEVCOMM от 14.08.2019 г. и двете за доставка на ЗD принтер. Офертите са подадени преди сключването на ДБФП, сключен през 2022 г. Обявлението за публикуване на процесната обществена поръчка е от 07.04.2023 г. което е около три години след представянето на посочените оферти за доставка на оборудването, а договора с избрания за изпълнител участник е сключен на 26.06.2023 г. Към 2019 г., когато са подадени офертите от двете дружества, Община Мездра не е имала яснота дали ще бъде одобрена за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ през 2022 г., съответно дали ще проведе процесната обществена поръчка. От посоченото следва, че дружеството определено за изпълнител не е участвало в подготовката на самата обществена поръчка, а в проучване, извършено при подготовката на проектното предложение на Община Мездра, т. е. още преди да бъде предоставена безвъзмездната финансова помощ. От факта че участникът избран за изпълнител през 2023 г. е подал оферта през 2019 г., не може да обоснове извод, че от страна на възложителя са осъществявани пазарни консултации, от които произтича негово законово задължение за оповестяване на информацията от същите, което той не е спазил. От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени решение от 24.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.". Касаторът не претендира разноски в касационното производство, поради което такива не следва да му бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд