Решение № 3141 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 702/2017 г.

Решение № 3141 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 702/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Фармвил" ЕАД със седалище в град С. против решение № 1094 от 15.12.2016 г. по преписка № КЗК-768/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РВ-116 от 21.09.2016 г. на кмета на община Б. за определяне на изпълнител и отстраняване на участник в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по отношение на Обособена позиция № 65. Прави възражения за нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Кметът на община Б. изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Такова се изразява и от заинтересованата страна - "Стройпром инвест" ЕООД със седалище в град В.. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че при надписване на плика, в който се намира офертата, участникът е допуснал грешка, като срещу номера на обособената позиция е вписал наименование, което не му съответства. При това положение законосъобразно е отстранен от участие още на този ранен етап. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Фармвил" ЕАД против решение № РВ-116 от 21.09.2016 г. на кмета на община Благоевград в частта, касаеща отстраняването му от участие по обособена позиция № 65 от проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Възразил е, че конкурсната комисия не е изпълнила процедурата по чл. 68, ал. 11, т. 2, б."а" ЗОП да поиска разяснения относно наименованието на обособената позиция, за която кандидатства. Позовал се е на допусната техническа грешка при изписване на наименованието й. Това според него не би следвало да доведе до отстраняване, тъй като номерът на позицията е написан правилно, а в случая той е водещият елемент. На последно място без конкретна връзка с мотивите за отстраняването е посочил допуснато от възложителя нарушение с отделното одобряване на всеки протокол на помощния орган, а не всички наведнъж след приключване на процедурата. КЗК е установила, че процедурата е открита преди влизане в сила на новия ЗОП, поради което провеждането и довършването й продължават по реда на отменения ЗОП. Жалбоподателят е подал оферта с надпис "Обособена позиция № 65 "Многофамилни жилищни сгради" - блок ..., вх. "..." и вх. "...", блок ... с административен адрес ж. к. "Е.". На първото свое заседание, обективирано в Протокол № 1 от 16.08.2016 г., конкурсната комисия при прегледа на пликовете, преди предприемане на действия по отварянето им, предвидени в чл. 68, ал. 4 ЗОП, е констатирала, че така описаната самостоятелна обособена позиция, не само не съответства на обособена позиция № 65, но и не касае конкретната обществена поръчка. По начина, по който тя е открита, ОП № 65 има за предмет "Многофамилна жилищна сграда" бл. ..., вх. "..." и "Б", № 11 с административен адрес - ж. к. "Ален мак". Обосновала се е, че описаният на плика с офертата предмет съставлява Обособена позиция № 9 от друга обществена поръчка, за която участникът е подал оферта, не е избран за изпълнител и е обжалвал акта на възложителя по чл. 73 ЗОП. По тези съображения помощният орган е взел решение изобщо да не отваря офертата на "Фармвил" ЕАД и го е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предложението е възприето и е залегнало, като част от решението на кмета на Б. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя и ги е приела за неоснователни. Посочила е, че както разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от закона, така и одобрената конкурсна документация изискват от всеки участник да опише обособената позиция, за която кандидатства. При положение, че описанието касае друга обществена поръчка, то помощният орган не е имал право да отваря офертата, а е следвало да отстрани участника. На второ място е посочила, че използването на правната възможност по чл. 68, ал. 11 ЗОП е предоставено на преценката на помощния орган при неяснота на някои обстоятелства, каквато не е била налице. На последно място е счела за неоснователни и възраженията на жалбоподателя за липса на мотиви към обжалваната част на заповедта. Посочила е, че те се съдържат в протокола, към който препраща възложителят. Приела е, че отстраняването на дружеството по обособена позиция № 65 е законосъобразно и е отхвърлила подадената жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. Видно от документите, намиращи се в профила на купувача на интернет сайта на община Б., откритата обществена поръчка е за изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР, етап IV-ти за 70 обособени позиции и изпълнение на СМР за три броя сгради. Така общо описаните позиции са 73 и са свързани с реализация на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради. Всяка позиция касае една или две до три многофамилни жилищни сгради, които са описани по номер на блока /блоковете/, номер на вход/входове и административен адрес - наименование на улица/жилищен комплекс и съответния номер. Специално в раздел II, 1.8) от обявлението е предвидена възможност за участие само за една обособена позиция. Начинът, по който участникът трябва да надпише офертата си е изрично определен в конкурсната документация. На стр. 179 от нея е изобразено полето и изискванията към задължителната за посочване информация, която преповтаря информацията, посочена в чл. 57, ал. 1 ЗОП: Офертите се подават в запечатан, непрозрачен, с ненарушена цялост плик и с надпис: Наименование на Участника: ................ Адрес за кореспонденция: .................... Телефон, Факс, ел. адрес: ................ Наименование на обществената поръчка: ............................... Обособена позиция № .................................................... ......................... Д. О. Б. пл. "Г. И." .№... гр. Б. 2700 Специално е акцентирано чрез удебеляване на текста на наименованието на обществената поръчка и обособената позиция, за която се участва и които следва да бъдат описани - видно от оставените точки за описание в надписа на офертата. Последната трябва да бъде посочена, както като номер, така и като наименование, като по този начин информацията представлява едно цяло от два елемента. Не е даден приоритет на нито един от тях, поради което възражението на касационния жалбоподател, че по-важен бил номерът на позицията, а не наименованието й е неоснователно. От начина, по който са обозначени в решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията е видно, че номерът и наименованието на всяка позиция трябва да бъдат точно надписани върху плика с офертата. В случая това не е направено от касационния жалбоподател, който е надписал номер на оферта и предмет, неотносим не само към този номер, но и въобще към процесната обществена поръчка. Обстоятелството, че комисията е била наясно коя е другата процедура, участието на жалбоподателя в нея и обжалването от негова страна на резултата, не може да поправи допуснатата грешка, като извърши разпечатване на офертата и проверка за кой точно обект се отнася. Всички действия на помощния орган от момента на получаване на подадените оферти - чл. 68, ал. 1 ЗОП до предаването им на възложителя ведно с протоколите от дейността му - чл. 72, ал. 2 ЗОП са точно описани в закона, не само като специфика и съдържание, но и като последователност. Стриктното спазване на правилата в тази насока гарантира изпълнението на основните принципи на възлагателния процес - публичност, прозрачност, равнопоставеност на участниците. Така, както оферта, поставена в незапечатан или скъсан плик подлежи на връщане още при подаването й - чл. 57, ал. 5 от закона, представената оферта в плик, надписът на който съдържа противоречие между номера на обособената позиция и наименованието на обекта, за който се отнася, не подлежи изобщо на отваряне. Още повече, че в случая обектът изобщо не е обособена част от откритата процедура. Офертата, по начина, по който е надписана, не отговаря на предварително поставените изисквания, поради което е подлежала на отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, а не на допълнително уточняване по реда на чл. 68, ал. 11 от същия закон. Твърденията за допуснати груби нарушения от възложителя при утвърждаване на всеки един от протоколите след съставянето му, а не след окончателното приключване на работата на помощния орган, нямат никакво отношение към конкретния правен спор. За пълнота на изложението обаче следва да се посочи, че те са неоснователни. Нормата на чл. 36а, ал. 1 от закона оправомощава възложителя да осъществява контрол върху работата на помощния орган преди издаване на съответните решения. В настоящия случай, още на първото заседание е взето решение за отстраняване на жалбоподателя. Като е одобрил протокола - видно от текста, съдържащ освен волеизявление за одобряване и длъжност, име, саморъчен подпис и печат, разположен в горния ляв ъгъл на началната страница на Протокол № 1 от 16.08.2016 г. за отваряне на оферти, възложителят не е нарушил, нито е надвишил правомощията си по чл. 36а ЗОП. По всички изложени съображения касационната жалба е неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото, на ответната страна се дължат разноски в размер на 500 лева - юрисконсултско възнаграждение. Заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 10273 лева се претендира от процесуалния представител на заинтересованата страна. За доказването му е представен договор за правна защита и съдействие от 6.03.2017 г. Съгласно отразяването в него, договорената сума от 10273 лева е заплатена в брой. Заплащането в брой на сума равна или надвишаваща 10000 лева следва задължително да се извърши чрез превод или внасяне по платежна сметка - чл. 3 от Закон за ограничаване на плащанията в брой. Плащане, извършено в нарушение на императивна правна норма не би следвало да се приеме за дължимо. Поради това искането на заинтересованата страна за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. В този смисъл е формирана и съдебна практика - например определение № 1772 от 17.02.2016 г. по адм. дело № 12/2015 г. на Върховния административен съд, трето отделение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение