Решение № 14445 от 23.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9578/2018 г.

Решение № 14445 от 23.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9578/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Ректора на Технически университет гр. С., против Решение № 707 от 28.06.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-423/23.05.2018 г. в частта му по т. 1 от диспозитива, с която ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № ОП-75 от 13.04.2018 г. на Ректора на Техническия университет- проф. дтн инж. Г. Михов за откриване на открита процедура с предмет: "Извършване на периодични доставки на хранителни продукти, осъществени по предварително подадени заявки за нуждите на ТУ - С." по 9 обособени позиции е незаконосъобразно в частта по обособена позиция № 2, обособена позиция № 3, обособена позиция № 4 и обособена позиция № 7. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че не са налице изведените от КЗК нарушения на ЗОП при откриване на обществената поръчка, поради което се претендира отмятана на решението, включително и в частта за разноските. Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата. Ответникът – ЕТ "Д. - 9 Т. Рангелова" в писмено становище релевира доводи за неоснователност на жалбата и претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и съобразно доказателствата по делото, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № ОП-75 от 13.04.2018 г. е открита "открита" по вид процедура с предмет: "Извършване на периодични доставки на хранителни продукти, осъществени по предварително подадени заявки за нуждите на ТУ - С." по 9 обособени позиции. В т III. 1. 3) от Решението "Технически и професионални възможности" относно "Списък и кратко описание на критериите за подбор" е посочено: " За всяка обособена позиция участниците трябва да са изпълнили доставка/доставки с предмет и обем идентичен или сходен с този на предмета на обособената позиция, за която участникът кандидатства - през последните 3 години от датата на подаване на офертата. Под "изпълнени дейности" се разбират такива, които са приключили в горепосочения три годишен период, считано от датата на подаване на офертата. Изискуемата информация относно горепосоченото изискване за технически и професионални способности, участникът попълва в Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности от ЕЕДОП съгласно описаното в нея. В случаите по чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП изискването се доказва със Списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършената доставка". Посочено е по отделните позиции какво следва да се разбира "Под доставка/доставки, сходни с предмета и обема на обособената позиция" като по отношение спорните понастоящем позиции № 2, 3, 4 и 7 е посочено както следва: ОП № 2: кайма - минимум 34000 кг., кебапчета/кюфтета - минимум 170000 бр., кренвирши - минимум 4000 кг., карначета - минимум 7000 кг., разфасовка свинско бут с кост - минимум 18000 кг., телешко месо - минимум 6000 кг., пиле за грил - минимум 36000 кг., пилешка разфасовка филе, замразено - минимум 16000 кг., скумрия чистена без глави - минимум 900 кг. и кебапче/кюфте от пилешко месо - минимум 15000 бр. За обособена позиция № 3: банани - минимум 12000 кг., грозде десертно - минимум 2000 кг., домати - минимум 21000 кг., зеле - минимум 58000 кг., картофи - минимум 66000 кг., краставици нефолирани - минимум 20000 кг., лук кромид - минимум 14000 кг., магданоз на малки връзки - минимум 15000 бр., портокали - минимум 6000 кг., праскови - минимум 1500 кг., ябълки - минимум 14000 кг., кайсии - минимум 1000 кг. и мандарини - минимум 1800 кг. За обособена позиция № 4: брашно бяло тип 500 - минимум 8000 кг., захар - минимум 9000 кг., олио слънчогледово - минимум 40000 л., ориз - минимум 16000 кг., зрял фасул - минимум 12000 кг., яйца кокоши - минимум 180000 бр., десерт суха паста индивидуална опаковка - минимум 28 000 бр., обикновена вафла - минимум 48000 бр., кафе мляно в пакети - минимум 170 кг., сладолед - минимум 3000 бр., стерилизирани гъби буркан - минимум 6000 бр. и домати консерва - минимум 21000 бр.; За обособена позиция № 7: бира 0, 500 л. - минимум 12000 бр., газирана безалкохолна напитка 0, 250 л. - минимум 35000 бр. и минерална вода - 0, 500 л. - минимум 30000 бр.; Решение № ОП-75 от 13.04.2018 г. на възложителя е ожалвано пред КЗК от ЕТ "Д. -9 Т. Рангелова" по всички обособени позиции с доводи, че изискванията в т III. 1. 3) от Решението "Технически и професионални възможности" относно "Списък и кратко описание на критериите за подбор" и в частност това за "За всяка обособена позиция участниците трябва да са изпълнили доставка/доставки с предмет и обем идентичен или сходен с този на предмета на обособената позиция, за която участникът кандидатства - през последните 3 години от датата на подаване на офертата" е прекалено дискриминационно с оглед въведените прекалено детайлни изисквания към конкретните опаковки като вид, количество, тегло и т. н. В протеклото производство, КЗК е разгледала всички наведените доводи в жалбата за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата като част от доводите е приела за основателни, друга част – не, за което се е мотивирала и като краен резултат е установила частична незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на процедурата с процесния предмет само по ОП № 2, 3, 4 и 7. За да постанови този резултат, КЗК по съществото на изводите е приела, че са допуснати редица нарушения на ЗОП, които в крайна сметка и в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничават правото на участие на потенциални кандидати в обществената поръчка. Основно е прието, че определеният от възложителя опит, като критерии за подбор към участниците е незаконосъобразен, тъй като заложеното изискване за изпълнени сходни доставки е с прекомерно конкретизиране на всеки продукт, а това безсмислено затруднява участието в процедурата и е предпоставка за ограничаване на конкуренцията, и нарушаване на основните принципи на ЗОП. Съобразен е чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, съгласно който възложителят може да заложи като критерий за подбор, участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. В тази връзка е посочено, че е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и поради това при определяне на критериите за подбор, възложителят следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. Обосновано е прието, че никъде в обявлението или документацията за участие възложителят не е поставил изискване към участниците за някакъв брой изпълнени от същите договори, с които последните да удостоверят притежаван опит, като установен критерии за техническите и професионалните им способности. Видно от т. 20. 1 от документацията за участие се установява, при определяне на техническите и професионални способности към участниците по обществената поръчка, възложителят е заложил изискване за опит, чрез изпълнение на доставка/доставки с предмет и обем идентичен или сходен с този на предмета на обособената позиция, за която участникът кандидатства, за последните 3 години от датата на подаване на офертата, дефинирал е и какво следва да се разбира под доставка /доставки, "сходни" с предмета и обема за всяка обособена позиция от предмета на поръчката, като е посочил за съответната обособена позиция доставки на различни, но определени по вид и количество продукти, но липсва формулирано изискване за конкретен/ни договор/и към участниците, изпълнението на които единствено да удостоверява наличен опит на същите по предмета на обособената позиция за която участникът кандидатства. След анализ на установеното в съответствие с приложимото право КЗК е приела, че при определяне на понятието "сходни" с предмета на обособената позиция доставки, възложителят посредством изричното посочване на определен вид продукт, необосновано е ограничил възможността на заинтересованите лица за участие по определени обособени позиции. След извършена съпоставка на вида и обема на продуктите описани в техническата спецификация като предмет на отделната обособена позиция и тези посочени в определението за "сходни" доставки по същата обособена позицията се е установило, че възложителят при формулиране на последните необосновано е заложил доставки на определен по вид, естество или начин на предлагане продукт, чрез извършеното доставяне на който участникът да докаже изпълнение на изискването за опит. Доколкото липсва обоснованост /изрично посочване на съответни мотиви свързани с изискването за осъществени доставки на конкретно определени продукти или това не следва от предмета и обособеността на изпълнение на съответният предмет на поръчката/, то КЗК обосновано е намерила за необосновано включени от страна на възложителя, в дефиницията на изискването за сходен опит, на следните продукти от съответните обособени позиции № 2, 3, 4 и 7, за което обстоятелствено се е мотивирала. Изводите са обективни и детайлни, поради което не се налага отново да бъдат преповтаряни понастоящем. Единствен необоснован извод КЗК е направила по отношение изискването по ОП 4 в частта за доставка на "слънчогледово олио". Посочено е, че това е "ограничаващо условие предвид, че на търговския и производствен пазар, продукта олио съществува и като съставен, не само от слънчоглед. Налице е освен слънчогледово и рапично олио, палмово олио соево олио и т. н., поради което направеното от възложителя конкретизиране за доказване на опита на участниците в изпълнение на сходни с предмета на обособената позиция доставки е ограничително". Възраженията на възложителя в касационната жалба в тази част са основателни. Изводите на КЗК не са обективни, още повече, че от кулинарна, стойностна ( ценова) и най-вече от здравословна гледна точка е общоизвестно, че свойствата на слънчогледовото олио и другите посочени в решението на КЗК видове олио са съвсем различни в полза на слънчогледовото олио и не може така необективно да се приравняват. Поради това възложителят правилно е въвел изискването за опит при доставките точно за този вид олио. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 61 и сл. ЗОП. Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. В тази връзка правилно е установено от КЗК, че възложителят е допуснал визираните нарушения, които сами по себе си обосновават незаконосъобразност на решението за откриване по обособени позиции № 2, 3, 4 и 7. Предвид горното, решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата по посочените по-горе позиции. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора в по-голямата им част са неоснователни - сочените основания за отмяна не са налице. Напротив – изводите на КЗК (с изключение извода за слънчогледовото олио по ОП № 4, което обстоятелство следва да бъде съобразено от възложителя при продължаване на процедурата) са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон – ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното откриване, а с това и провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си обосновано и правилно са обсъдени от КЗК, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В случая се касае за нарушения при въвеждане на прекомерни изискванията за опит, а не за специфичните изисквания към доставяните стоки, спрямо които възложителят има правомощия да ги конкретизира по свое усмотрение. Доводите относно несъответствие на ЕТ "Д. -9 Т. Рангелова" с критериите за подбор е в условията на евентуалност и не е предмет на настоящето производство, поради което не следва да бъде обсъждано. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна и решението на КЗК като правилно като краен резултат, валидно и допустимо, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, разноски не следва да бъдат присъждани на касатора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение