Решение № 5085 от 6.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10134/2011 г.

Решение № 5085 от 6.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10134/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба на "Интерфудс България" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Петрос Петридис, чрез процесуалния представител - адв. Теодора Иванова - САК, срещу решение № 861/30.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-160/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, поради липса на господстващо положение на дефинирания съответен пазар. В жалбата се правят доводи за необоснованост и незаконосъобразност на оспореното решение, изразяващи се в следното: Правният извод на КЗК относно липсата на господстващо положение по отношение на "Космо България Мобайл" ЕАД е направен без да са изследвани всестранно, пълно и обективно основни положения, които от фактическа и правна страна са от значение за правилното решаване на въпроса, по който КЗК е сезирана от "Интерфудс България" АД. В чл. 20 от ЗЗК е дадена легална дефиниция на "господстващо положение"на предприятие, при чието тълкуване и от практиката на КЗК и ВАС се разграничават следните определящи фактори, които подлежат на анализ: пазарният дял на предприятието, с оглед реализирани обеми и стойности на продажби на съответния пазар и бариери за навлизането на съответния пазар от други предприятия. В изложения икономически и правен анализ в т. V на решението липсват критерии и анализи по изследване на индивидуалното господстващо положение на "Космо България Мобайл" ЕАД. Не става ясно какъв е пазарният дял на "Космо България Мобайл" ЕАД, а са изложени директно изводи за равновесие на пазарните дялове по отношение на брой абонати и годишни приходи между "Космо България Мобайл" ЕАД и Мобилтел. Изложени са анализи по отношение на бариери за навлизане на пазара, които не са взети пред вид при крайния извод. Налице са икономически, административни и правни бариери за навлизането на други участници в пазара на мобилните телефонни услуги. Предишната уредба на "господстващо положение" в ЗЗК съдържаше конкретно процентно съотношение на пазарния дял, при наличието на което се приемаше, че е налице господстващо положение. Сега нормата има по-широк смисъл. Възприето е съдържанието, залегнало в общностното право, съгласно което господстващото положение се определя като положение на икономическа мощ. От това следва, че пазарният дял не е определящ фактор и че на преценка подлежат много други фактори-развита дистрибуторска мрежа, права върху индустриална или интелектуална собственост, известност на името и престижа и други икономически фактори. Следователно ще е налице господстващо положение на предприятие, което разполага с такава икономическа сила, която му позволява да се държи на пазара и да взема своите стратегически решения независимо и без да се съобразява със своите конкуренти и купувачи. Дори и в ситуация на олигополна структура на пазара на мобилните услуги, съгласно извода на КЗК, че е налице такава, не се изключва съществуването на конкуренция на съответния пазар и подлежи на анализ поведението на "Космо България Мобайл" ЕАД за определяне на господстващото му положение, съгласно решения на СЕО. "Космо България Мобайл" ЕАД има господстващо положение на пазара на мобилните телефонни услуги, като въвежда и утвърждава свои стратегически решения относно условията за предсрочно прекратяване на договора за услуга от страна на абоната, без да се съобразява със своите конкуренти. Предприятието е въвело и утвърждава условия, с които уврежда интересите на потребителите, а именно: наред с изискването за отправяне на едномесечно предизвестие за предсрочно прекратяване на договора, предприятието изисква и представяне на заявление за отказ от услуга, което условие не е изрично уговорено в общите условия, а се съдържа в образеца на едномесечното предизвестие, изготвен от "Космо България Мобайл" ЕАД. Не е уговорено като задължение на абоната по договора за услуга и не се изпълнява. Поради това абонатът изпада в положение на неизправна страна и в негова тежест се начисляват неустойки до изтичането на срока на договора. Тези условия представляват нелоялни търговски практики от страна на предприятието, с които се цели създаването на пречки на своите абонати свободно да реализират правото си да искат предсрочно прекратяване на договора за услуга, съгласно предварително уговорените между страните условия, като предприятието въвежда нови условия, без предварително съгласие на абоната. Ответната страна - КЗК, редовно призована, не е изпратила представител. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, чрез процесуалния си представител - юрк. Телбизова, в съдебно заседание и с писмени бележки, оспорва подадената жалба като неоснователна, със следните доводи: Решението на КЗК е правилно, законосъобразно, издадено в съответствие с административнопроизводствените правила и не страда от пороците, посочени в жалбата. Правилно КЗК е дефинирала продуктовия и географски пазар, а именно пазарът на мобилна гласова услуга, предоставяна посредством мобилна електронна клетъчна мрежа по стандарт GSM. Правилно е установено от КЗК и че "Космо България Мобайл" ЕАД /ГЛОБУЛ /не притежава господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на така определения пазар на мобилни гласови услуги. За установяването на господстващо положение на дадено предприятие съгласно чл. 20 от ЗЗК се изследват комплекс от фактори, които могат да докажат неговата независимост от конкуренти, доставчици и клиенти. Пазарният дял е само един от тези фактори, а сред останалите са финансовите ресурси на предприятието, възможностите му за достъп до пазара, технологичното равнище и стопанските отношения с други предприятия. Правилна е оценката на КЗК за олигополния характер на пазара на мобилни гласови услуги с трима участника: "Мобилтел" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД, като по този въпрос има и установена съдебна практика. Според жалбоподателя в изложения икономически и правен анализ по изследване на индивидуалното господстващото положение не става ясно какъв е пазарният дял на предприятието. Това твърдение е напълно погрешно. На ст. 8 и 9 от обжалваното решение КЗК е изследвала именно динамиката на пазарните дялове по години на база "брой абонати" и "приходи от дейността". Данните представляват търговска тайна на съответните предприятия и поради тази причина не са видими в публичната версия на решението. Възражението, че не са взети пред вид констатациите за наличие на икономически, административни и правни бариери също е неоснователно. На стр. 10 КЗК отчита този критерий във връзка с определянето на структурата на разглеждания пазар. Олигополният пазар се характеризира с малко на брой участници, като при относително еднаквите пазарни дялове на участниците в олигопола, нито един от тях не е в състояние да има напълно независимо пазарно поведение. Когато всички предприятия са от еднакъв мащаб, олигополът е симетричен. В случаите на изявен лидер на олигополния пазар /предприятие с господстващо положение/ е налице асиметричен олигопол. От направения от КЗК анализ е видно, че пазарът на мобилни гласови услуги, предоставяни на краен клиент е олигополен, но близките позиции на участващите в олигопола дружества Мобилтел и Глобул, доказват симетрична олигополна структура на пазара, от което следва, че на този пазар няма участник с господстващо положение. Разгледана по същество, подадената жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила събраните по преписката доказателства, включително предоставените и данни от Комисията за регулиране на съобщенията, правилно е определила продуктовия и географски пазар, разгледала е структурата, участниците и динамиката на съответния продуктов пазар и е направила обоснован и законосъобразен извод, че "Космо България Мобайл" ЕАД не притежава господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на определения пазар на мобилни гласови услуги, преценявайки предпоставките на посочената норма. Съгласно чл. 20 от ЗЗК, господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия, може да попречи на конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Съгласно чл. 150 от Закона за електронните съобщения, Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ е компетентна да определя предприятията със значително въздействие на пазара. С писмо изх. № ИПИ-204/9.03.2011 г., на основание чл. 45, т. 1, вр. чл. 46 и 47, ал. 1,4,5 и 6 от ЗЗК, КЗК е изискала от КРС данни във връзка с изясняване на релевантните за произнасянето на КЗК, факти. С писмо изх. № 04-10-9/22.03.2011 г. КРС е предоставила на КЗК исканата информация, по наличните данни в КРС, като е обърнала внимание на КЗК, че информацията за приходите и абонатите на предприятията, предоставена в приложение № 1, се счита за търговска тайна. В мотивите на решението на КЗК не са посочени тези данни по горните съображения, но КЗК е изследвала наличието на предпоставките по чл. 20 от ЗЗК, определящи извода и, че "Космо България Мобайл" ЕАД не е предприятие с господстващо положение. При оценка на пазарните дялове на участниците са ползвани данните от КРС и е направен обоснован извод, че на определения пазар към настоящия момент дейност осъществяват три дружества - "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД и пазарът на мобилните гласови услуги е олигополен по своята същност. И тримата участници попадат в олигопола, като "Космо България Мобайл" ЕАД заема средна позиция, а по отношение на участника с най-ниски позиции - "БТК" АД се наблюдава стабилна тенденция за увеличаване на пазарния му дял, както по отношение броя абонати, така и по отношение на реализираните приходи. Отчетени са потенциалните възможности на "БТК" АД по отношение на свободния капацитет, който мобилната и мрежа притежава, за да се разшири практически неограничено. Правилно КЗК е приела, че при наличието на олигополна структура от представения тип, никое от предприятията, участващи на съответния пазар не е в състояние да наложи самостоятелно пазарно поведение и неговите конкуренти имат достатъчно пазарна сила, за да отговорят адекватно на евентуален конкурентен натиск. Приложението на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК към поведението на "Космо България Мобайл" ЕАД във връзка с изложените доводи в искането на "Интерфудс България" АД зависи от това дали дружеството притежава господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на съответния пазар. При установената липса на това качество на "Космо България Мобайл" ЕАД, разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК не е приложима, както правилно е приела КЗК. В този смисъл е и цитираната от заинтересованата страна съдебна практика. Претенцията на искателя относно поведението на ответника, изразяващо се в несъобразяване с клаузите на сключения договор и въвеждането на условия за предсрочно прекратяване на договора, които не са изрично уговорени в общите условия, не може да се разгледа в настоящото производство по реда на ЗЗК, а по друг ред. Разноски от страна на заинтересованата страна или КЗК не са поискани. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, IV-то отделение,