Решение № 14848 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1855/2019 г.

Решение № 14848 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1855/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителят на Програмния оператор (ПО) на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" при Министерство на здравеопазването срещу решение № 7338 от 05.12.2018 г. постановено по административно дело № 3555/2018 г. на Административен съд - София град (АССГ), с което е отменено Решение № РД-13-220 от 06.04.2017 г. на ръководителя на Програмния оператор по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че възложителят - Национален център по обществено здраве и анализи (НЦОЗА) е обявил три процедури за разработване на софтуерен продукт със сходни параметри, със CPV кодове от една и съща група, като ирелевантен за спора е фактът, че една от процедурите е прекратена в хода на провеждането й. Съдът не е отчел факта, че са възложени три отделни поръчки по реда на глава осма "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП – отм.), които са систематично свързани, тъй като са с един и същ предмет, изпълняват се едновременно, както и обстоятелството, че кръгът от заинтересовани лица се припокрива и за трите обществени поръчки. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Ответникът - Национален център по обществено здраве и анализи (НЦОЗА) изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Обжалваното съдебно решение е постановено в производство по чл. 226 АПК, след като с решение № 3963 от 27.03.2018 г. по адм. д. № 1828/2018 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е отменено решение № 8094 от 28.12.2017 г. постановено по адм. дело № 5381/2017 г. по описа на Административен съд София – град и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при което на съда е указано да изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 от АПК. При новото разглеждане на делото съдът е установил от фактическа страна, че НЦОЗА е бенефициер в изпълнение на предварително дефиниран проект № 1 "Подобряване на контрола и информационните системи за превенция на риска в здравеопазването" по договор № РД–13–221 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG07–PDP01 от 19.09.2014 г. В изпълнение на проекта е сключен договор № ДР–55 от 04.12.2015 г. с изпълнител "СМ Консулта" ЕООД с предмет "Дизайн, разработване и създаване на релационни бази данни и приложения за уеб – базирани регистри в здравеопазването – национален диабетен регистър, национален регистър на пациентите с редки болести и регистър на източниците на ЕМП Електро – Магнитни Полета". С решение на възложителя НЦОЗА е обявена публична покана с предмет "Дизайн, разработване и създаване на релационни бази данни и приложения за уеб – базирани регистри в здравеопазването – национален диабетен регистър, национален регистър на пациентите с редки болести и регистър на източниците на ЕМП Електро – Магнитни Полета" с номер на обявлението в Регистъра на обществените поръчки (РОП) 685969 от 04.09.2015 г. Обектът на поръчката е услуги с посочен от възложителя CPV код 72212610 и прогнозна стойност от 132 018. 54 лв. без ДДС. Във връзка с осъществен последващ контрол от експерти по обществени поръчки в Министерство на здравеопазването е установено нарушение на правилата в областта на обществените поръчки, представляващо нарушение на т. 3, раздел 2. 1. от Насоките за определяне на финансовите корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата на обществените поръчки. С писмо № БГ07–41 от 28.02.2017 г. дирекция "Нормативно регулиране и обществени поръчки в здравеопазването" в Министерство на здравеопазването е информирала дирекция "Международни дейности, проекти и програми" в Министерство на здравеопазването, че е допусната техническа грешка в графа "Забележка", на точка 14. 1. от Контролния лист за извършения последващ контрол по открита процедура по ЗОП. В хода на проверката са направени констатации за незаконосъобразно провеждане от страна на възложителя на открита обществена поръчка. С решение № РД–13–17 от 14.03.2017 г. на ръководителя на Програмния оператор е установена нередност по т. 3, раздел 2. 1. от Насоките за определяне на финансовите корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата на обществените поръчки и е посочено, че същата има финансово отражение в размер на 25 % от стойността на посочения договор или 23 963, 40 лв. с ДДС. С писмо № БГ–07–104 от 15.03.2017 г. на НЦОЗА е предоставена възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. С писмо рег. № БГ07–104 от 27.03.2017 г. НЦОЗА е представил становище, с което е възразил срещу направените констатации и е изложил, че не е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , както и че решението на ръководителя на ПО страда от липса на мотиви. По двете обществени поръчки, финансирани по линия на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм 2009 – 2014 г. има подадени оферти от "СМ Консулта" ЕООД и "Индекс България" ООД, а по обществена поръчка, финансирана от Оперативна програма "Административен капацитет" единият от участниците в консорциума подал оферта, е подал такава и по обществена поръчка с предмет "Изграждане на информационна система за суицидните действия в Република България като уеб – базиран портал с информационен поток от 28 – те РЗИ, с гаранционна поддръжка и обучени на експерти за работа с портала" – "Стемо" ООД. След получаването на окончателен одитен доклад и преглед на представената обосновка, проверка на документите по проведената обществена поръчка, както и представените възражения, ръководителят на ПО по програма БГ 07 - директор на дирекция "Международни дейности, програми и проекти" в Министерство на здравеопазването е издал процесното решение № РД13–220 от 06.04.2017 г., с което е приел, че е допуснато нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , като в рамките на една календарна година предварително планирани идентични или сходни по характера си дейности са възложени по облекчен ред, вместо да бъде приложен ред, съответстващ на сборната им стойност. Посочено е, че възложителят не се е съобразил с препоръките, посочени в писмо № 26–00–1711 от 30.07.2015 г. на ПО. Въз основа на изложеното е прието, че е налице нарушение на т. 2, раздел 2. 1. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки, съгласно който за "изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки" се налага финансова корекция в размер на 25 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора с изпълнителя. При така установеното от фактическа страна, от правна страна съставът на АССГ е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Според съда от представените и приети по делото писмени доказателства се установява, че "Стемо" ООД, като участник в обществената поръчка в единия случай участва самостоятелно в процедура за възлагане на обществена поръчка, а в другия участието му в процедурата за възлагане на обществена поръчка е като част от консорциум по ЗЗД "СТЕМО - ГАМА КОНСУЛТ", където консорциумът в своята цялост и с оглед на целта за която е създаден - покрива критериите за подбор на Възложителя и осигурява необходимия капацитет за изпълнението на поръчката. По изложените съображения, първоинстанционният съд е приел, че е налице разлика между двата субекта от гледна точка на Закона за обществените поръчки - "Стемо" ООД (самостоятелно юридическо лице) и консорциум ЗЗД "СТЕМО - ГАМА КОНСУЛТ" (обединение на юридически лица), поради което е приет за неоснователен изводът на административния орган, че едно и също лице е подало оферта по двете процедури. Първоинстанционният съд е посочил, че не са налице всички елементи от фактическия състав на нарушаване на забраната за разделяне на обществени поръчки по чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.);. В тежест на органа е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , но и че това нарушение има характер на "нередност" по смисъла на чл. 11. 2 от Регламента, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и негативен ефект върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИП програма. Доколкото видно от обжалваното решение е налице бланкетно позоваване на процесната разпоредба, а тежестта на доказване на процесните обстоятелства е на административния орган, то липсата на мотиви в тази насока е дала основание на съда да приеме, че твърдените от административния орган нарушения не са обективно извършени, поради което и не следва да бъдат санкционирани по този ред. По изложените съображения, съставът на АССГ е отменил обжалвания административен акт. Решението е правилно. От приетите като доказателство по делото писмени доказателства се установява, че възложителят - НЦОЗА е обявил три открити процедури за възлагане на обществени поръчки по реда на глава пета от ЗОП (отм.); , а не по реда на глава осма "а" от ЗОП (отм.); , както се твърди в касационната жалба. Според административния орган проведените обществени поръчки, една от които е прекратена, са с идентичен предмет. Обществените поръчки са с предмет, както следва: 1. "Изграждане на информационна система за суицидните действия в Република България, като уеб - базиран портал с информационен поток от 28 - те РЗИ, с гаранционна поддръжа и обучение на експерти за работа с портала", 2. "Разработване и внедряване на модули към Програмна система: "Специализиран софтуер за болници" и 3. "Дизайн, разработване и създаване на релационни бази данни и приложения за уеб- базирани регистри в здравеопазването - национален диабетен регистър, национален регистър на пациентите с редки болести и регистър на източниците на ЕМП (Електро - Магнитни Полета)". При обявяване на посочените обществени поръчки, възложителят е посочил CPV кодове от една и съща група, а именно: 72200000 "Програмиране и софтуерни консултантски услуги". С оглед така установеното, административният орган е приел, че възложителят - НЦОЗА е възложил в рамките на една календарна година предварително планирани идентични дейности, като вместо да приложи ред, съответстващ на сборната им стойност, изборът на изпълнител е извършен по по-лек ред. Правилно първоинстанционният съд е приел, че посоченият извод не съответства на представените по делото доказателства, от които се установява по безспорен начин, че и трите обществени поръчки са обявени по реда на глава пета от ЗОП (отм.); , по който ред биха били обявени и ако бяха обединени в една обществена поръчка. Следователно изводът на административния орган, че бенефициерът (възложителят) е приложил по-лек ред, не съответства на фактите по делото. Съгласно чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект. В случая не се установява да е налице специалната цел за заобикаляне на закона, която представлява съществен елемент от нарушението по чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.);. Ето защо съставът на АССГ в съответствие с материалния закон е обосновал извод, че с разпоредбата на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); законодателят е забранил не всички случаи на разделяне на обществената поръчка, а само тези, при които се установява съзнателно поведение на възложителя, насочено към заобикаляне на закона чрез прилагане на облекчен ред за всяка от поръчките вместо да се приложи редът, съответстващ на общата им стойност Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК, на ответника се дължат разноски, но по делото не са представени доказателства да са направени такива в настоящото производство, поради което искането му е неоснователно. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение