Решение № 11632 от 14.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство на Република България, чрез юрк. Табакова, срещу решение 1850/21.03.2022 година на Административен съд София-град по адм.д. 12625/2021 година, с което е отменено негово решение РС-284-(1)/15.09.2021 година. С последното е оставена без уважение жалбата на Био Селекшън ЕООД срещу решение от 19.06.2020 година на състав по опозиция с вх. 70081378/01.11.2017 година, с което е отказана регистрацията на марка с вх. 146421 bio BioSelecton, комбинирана, за част от услугите от клас 35 от Международна класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ). Касаторът релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК нарушение на материалния закон и необоснованост. Между страните било безспорно установено, че услугите от клас 35 МКСУ, за които е отказана регистрацията са идентични с услугите от същия клас, за които се ползва със закрила по-ранната марка. Съдът неправилно бил приел, че не е налице визуално сходство между сравняваните марки. Твърди се, че от визуална гледна точка между марките било налице сходство, доколкото по-ранната марка била изцяло възпроизведена в атакуваната. В решението си съдът бил констатирал липса на визуално сходство без да изложи мотиви в подкрепа на това заключение. Неправилно било прието и че не е налице вероятност за объркване, включително възможност за свързване с по-ранната марка. Неоснователно било изложеното от съда, че поради специфичната стилизация на фигуративния елемент, съдържащ се в заявената за регистрация марка, се преодолявало сходството, обосновано от споделянето на девет идентични букви и осем идентични звука в комбинация с висока степен на смислово сходство на знаците. Оспорва се като необоснован и немотивиран изводът на първоинстанционния съд за липса на вероятност от объркване, предвид че начинът на предлагане и рекламиране на услугите предполагал по-честото възприемане на марката фонетично, отколкото визуално. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът, Био Селекшън ЕООД, в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна. Твърди, че не е налице сходство с по-ранната марка. Не съществува вероятност от объркване на потребителите. Ответникът, Меркурий производство и пакетаж АД, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Био Селекшън ЕООД срещу решение РС-284-(1)/15.09.2021 година на председателя на Патентно ведомство, с което е оставена без уважение жалбата на Био Селекшън ЕООД срещу решение от 19.06.2020 година на състав по опозиция с вх. 70081378/01.11.2017 година, с което е отказана регистрацията на марка с вх. 146421 bio BioSelecton, комбинирана, за част от услугите от клас 35 от МКСУ. За да отмени обжалваното решение на председателя на Патентно ведомство, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Като е изложил общи теоретични съждения, съдът е отменил обжалвания акт, като е приел, че в хипотезата на чл.12, ал.1, т.2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) не била налице идентичност на марките, тъй като не се касаело за пълно съвпадение визуално, смислово и фонетично. Изложил е мотиви за висока степен на смислово сходство, средна към висока степен на фонетично сходство, поради различния завършек на знаците, но липса на визуално сходство. Изводът на съда за липса на визуално сходство е мотивиран с това, че словния елемент bio, съдържащ се в атакуваната марка бил доминиращ, доколкото изпъквал и привличал вниманието на потребителя, поради което можел да се характеризира и като отличителен. Според първата инстанция графичният елемент бил с най-силно въздействие, което ограничавало сходството между сравняваните марки. Потребителят нямал навика да анализира марката в детайли и обичайно се фокусирал върху отличителните и доминиращи елементи. Освен това услугите от клас 35 от МКСУ били предназначени за бизнес потребители, които са специалисти в своята търговска област и обръщат внимание при избора на услуги. По тези причини е прието, че липсва вероятност за объркване, включително възможност за свързване с по-ранната марка. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. По същество, решението е неправилно, при следните изводи от правна страна: Производството по опозиция е образувано по опозицията на Меркурий производство и пакетаж АД срещу регистрацията на марка bio BioSelection, комбинирана, с вх. 146421/05.06.2017 година, заявена от Био Селекшън ЕООД за стоките и услугите от класове 31 и 35 от МКСУ. Меркурий производство и пакетаж АД противопоставя марка BIOSELECT, словна регистрирана на 16.04.2018 година под рег. 101399 за стоки и услуги в класове 29, 30, 31, 35, 39 и 40 на МКСУ. С решение от 19.06.2020 година опозицията е оставена без уважение в частта по отношение на всички заявени стоки от клас 31 и услугите организиране на търгове; отдаване под наем на автомати за продажба от клас 35 на МКСУ, в частта за останалите услуги от клас 35 от МКСУ е отказана регистрация на заявената по-късна марка. С решение от 15.09.2021 година председателят на Патентно ведомство потвърждава решението от 19.06.2020 година на състава по опозицията. За да потвърди решението на състава по опозиция, председателят на ПВ прави следните изводи: 1. Опозицията е заявена на основанията: чл.12, ал.1, т.2 от ЗМГО. Основателността на опозицията по чл.12, ал.1, т.2 от ЗМГО за част от услугите от клас 35 МКСУ се дължи на изпълнение на всички изисквания от кумулативния състав на чл.12, ал.1, т.2 ЗМГО. 2. За да обоснове последния правен резултат, председателят на ПВ е обследвал фактите както следва: 2.1. Марка рег. 101399 е по-ранна от процесната марка вх. 146421. 2.2. Сравнението на услугите от клас 35, за които е отказана регистрация сочи, че между тях е налице идентичност. 2.3. Установена е намалена степен на визуално сходство, средна степен на фонетично сходство, висока степен на смислово сходство и доколкото потребителите не разполагат с възможност да сравняват пряко и непосредствено противопоставените марки е мотивиран извод за вероятност от объркване и свързване на заявената марка с по-ранната. За да отмени решението на председателя на ПВ, първоинстанционният съд приема липса на идентичност на марките и съответно липса на вероятност за объркване, включително липса на възможност за свързване с по-ранната марка в хипотеза на чл.12, ал.1, т.2 ЗМГО. Този извод не се споделя от касационната инстанция, при следните изводи от правна страна: Процесната марка е комбинирана, като съдържа стилизиран изписан със зелени букви словен елемент bio, разположен над словосъчетанието bioselection. По-ранната марка е словна и се състои единствено от словния елемент BIOSELECT. По делото не е спорно, че е налице идентичност между услугите от клас 35 от МКСУ, за които е регистрирана по-ранната марка и процесната марка. Не се спори и че по-ранната марка е с нормална степен на отличителен характер по отношение на процесните услуги (Реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност), поради което същата се ползва със закрила по отношение на всеки сходен знак. Между сравняваните марки е налице съвпадение от 9 букви, като по-ранната е изцяло възпроизведена в атакуваната. Правилна е преценката на административния орган, че визуалното сходство е намалено поради, съдържащият се в комбинираната марка декоративен надпис, но същият не изключва неговото наличие изцяло. Освен съдържащите се 9 еднакви букви, марките споделят и 8 еднакви звука. Фонетичното сходство не може да бъде изключено дори ако се приеме, че потребителите биха произнесли двукратно думата bio при произнасянето на заявената марка, което обаче е малко вероятно, поради по-скоро декоративната му функция в общото възприемане на марката, ето защо е по-вероятно произнасяне единствено на словния елемент на марката. Касационната инстанция възприема като правилен и съответстващ на фактите по спора във връзка с приложимата квалификация, извода на органа, че между смисловите послания на сравняваните марки съществува сходство от изключително висока степен, тъй като на първо място споделят общ елемент bio и думите select и selection, имащи значение на избор/селекция. Използваните словосъчетания са разпознаваеми за потребителите, имат близко значение и превод, което обосновава правилност на извода за тяхното смислово сходство. Изложеното до тук потвърждава направения от председателя на Патентното ведомство извод за наличие на визуално, фонетично и смислово сходство между сравняваните марки. Вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприемането на разглежданите знаци и стоки или услуги от страна на съответните потребители, като се отчитат всички релевантни в случая фактори, по-специално взаимозависимостта между приликата на знаците и тази на посочените стоки или услуги. По отношение на визуалната, фонетичната или концептуалната прилика между конфликтните знаци общата преценка на вероятността от объркване трябва да се основава на създаденото от тях цялостно впечатление, като се имат предвид по-конкретно техните отличителни и доминиращи елементи. По отношение фигуративния елемент, съдържащ се в атакуваната марка, същият не се явява описателен за услугите от клас 35 и има по-скоро асоциативен характер, поради което степента му на отличителност е намалена до нормална. Освен това стилизацията на буквите в същия не създава затруднение в потребителите за разпознаване на по-ранната марка, доколкото елементът е по-скоро декоративен. При преценка вероятността от объркване, отличителният характер на по-ранната марка трябва да бъде взет предвид, като според Решение по T-134/06 на Общия съд, дори по-ранната марка да е със слабо отличителен характер (в процесния случай същият е в нормална степен) може да съществува вероятност от объркване, по-специално поради прилика между обхванатите стоки или услуги. Идентичността на услугите от клас 35 на МКСУ е безспорна, а начинът на тяхното предлагане, както правилно е приел административният орган, предпоставя по-голяма тежест на фонетичното им и смислово сходство, отколкото на визуалното им възприемане. Ето защо е налице възможност за свързване на заявената марка с по-ранната, доколкото потребителите, не винаги разполагат с възможност за извършване на пряко сравнение помежду им. Аргументите в тази насока, изложени от председателя на Патентно ведомство в обжалваното решение са последователни, логични, правилни, като напълно съответстват на фактите по спора и наложената практика на Съда в тази насока. Предвид гореизложеното, първоинстанционното съдебно решение като неправилно следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Био Селекшън ЕООД срещу решение РС-284-(1)/15.09.2021 година на председателя на Патентно ведомство. Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Предвид изхода на спора, на Патентно ведомство се дължат разноски по делото в размер на 200 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд