Решение № 8864 от 16.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4640/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Национална Електрическа Компания ЕАД, против решение 355/04.04.2024 г., постановено по преписка КЗК-100/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно. При извършване на проверката КЗК неправилно преценила, че помощния орган на възложителя незаконосъобразно е приложил разпоредбата на чл. 104 ал. 5 от ЗОП. Изисканата от участника информация била уточняваща, тъй като било очевидно, че при депозиране на офертата е допусната грешка. Не била налице възможност за отстраняването му, тъй като техническото предложение и процесните две таблици отговаряли на изискванията на възложителя. С уточнението се внасяла яснота в относно действителната му воля. Прикачените два броя таблици не представлявали варианти на техническото предложение. Според практиката на СЕС, вариантите се възприемали като решение, което се различава от това, заложени в техническата спецификация, т.е. ставало въпрос за алтернативно решение, което при всички положения следва да отговаря на посочените от възложителя в документацията минимални изисквания. Иска се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване на решението на възложителя. Претендира се присъждане на разноски. Ответната страна изпълнителен директор на Централна Енергоремонтна база ЕАД, чрез редовно упълномощен процесуален представител е депозирал становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди, че изводите на КЗК са правилни и обосновани, съобразени със събраните в хода на производството доказателства. Претендира присъждане на разноски пред ВАС. Ответника Климатех АД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Централна енергоремонтна база ЕАД срещу Решение D30491760/25.01.2024г. на изпълнителния директор на Национална Електрическа Компания ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет Доставка на въздухоохладители, в частта по обособена позиция 2. С оспореното пред съда решение жалбата е оставена без уважение като неоснователна. За да се произнесе, КЗК е приела за установено от фактическа страна, че с Решение F421960/31.10.2023г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид открита с предмет: Доставка на въздухоохладители, като Обособена позиция 2 касае Доставка на въздухоохладители на ХГ-3 и ХГ-4 на ВЕЦ Батак. В обявлението на обществената поръчка е изключена възможността за представяне на предложение във варианти. В дадените към участниците указания е разписано, че чрез Централизирана автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП) следва да бъдат представени Техническо предложение за всяка от обособените позиции поотделно, съдържащо, което да съдържа Предложение за изпълнение на поръчката по образец на Възложителя, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на Възложителя, по обособена позиция 2 и Таблица за съответствие. В документацията е заложено, че Техническото предложение и всички документи, които са част от него се представят поотделно за всяка обособена позиция, по която участникът прави предложение. Като критерий за възлагане е предвиден, че обществената поръчка ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на най-ниска цена в съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. При изготвяне на офертата всеки участник е следвало да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Възложителят е описал изрично, че неспазването на образец на предложение за изпълнение на поръчката и/ или ценовото предложение (когато е приложимо), внасянето на изменения в такъв образец, непредставяне/непопълване на изискуема съгласно образеца информация, е/са основание/я за отстраняване на съответния участник, както и че участник, който представи оферта, която не отговаря на условията за нейното представяне, включително относно нейната форма и/или начин и/или срок за представяне, се отстранява от обществената поръчка. При проверка на постъпилите от кандидатите оферти помощната комисия на възложителя е установила, че такива са подадени от Централна Енергоремонтна База ЕАД и Климатех АД. Установено е, че Климатех АД е представил Техническото предложение за изпълнение на поръчката на участника за обособена позиция 2 Доставка на въздухоохладители на ХГ-3 и ХГ-4 на ВЕЦ Батак, което съдържа два броя предложения за изпълнение на поръчката, с посочени в тях еднакви срокове за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката. Пред възложителя са депозирани две Таблици за съответствие, озаглавени Приложение 2.1.docx и Приложение 2.1 таблица съответствие ОП 2.docx. Установена е разлика в съдържанието на двете таблици по отношение на стойности на позиция 7: Температура на охлаждаща вода и позиция и 8: Дебит на охлаждаща вода на системата. Стойностите са посочени цифрово както в протокола на помощната комисия, така и в оспореното пред настоящия съд решение на КЗК. Помощния орган е приел, че при така установените данни не е ясно, коя от двете Таблици за съответствие изразява действителната воля на участника, поради което на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 5 от ЗОП е изискала от този участник да даде разяснение по отношение на това, коя от двете Таблици за съответствие следва да бъде взета предвид при разглеждането и оценката на техническото му предложение. В дадения срок от адресата на искането е постъпила допълнителна информация от участника Климатех АД, с която е представено разяснение, в което е посочено, че валидното приложение е Приложение 2.1 - таблица съответствие ОП 2.docx и то следва да се вземе предвид при разглеждането и оценката на техническото му предложение по обособена позиция 2. При съобразяване със събраните при работата ѝ данни, комисията на възложителя е приела, че техническото предложение по обособена позиция 2 на участника Климатех АД отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и е допуснала офертата на участника до разглеждане и оценка на ценовото предложение по обособена позиция 2. В резултат на осъществените действия, в съответно съставения протокол, до възложителя е направено предложение за определяне за изпълнители на обществената поръчка по обособена позиция 2, на класирания на първо място участник Климатех АД. Като мотив е посочено, че офертата на участника отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и същият е предложил най-ниска цена за изпълнение по тази обособена позиция. С оспореното пред КЗК Решение D30491760/25.01.2024г. на възложителя, при съобразяване и възприемане на констатациите и мотивите на помощната комисия, обективирани в Протокол 1 и доклад, отразяващи работата ѝ, Климатех АД е класиран на първо място по обособена позиция 2 и е определен за изпълнител. При така установеното, КЗК е приела, че Климатех АД е представило две различни по съдържание Таблици за съответствие, които са неразделна част от техническото предложение на участника. Това обстоятелство по отношение на техническата оферта на класирания на първо място участник по обособена позиция 2, е констатирано от страна на помощната комисия, но КЗК счита, че същото не може да бъде законосъобразно преодоляно, тъй като чл. 104, ал. 5 от ЗОП забранява промяна в техническото предложение на участника. В тази връзка, представената от Климатех АД допълнителна информация не можела да се приеме за разяснение по смисъла на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, доколкото не се касае за неяснота, обуславяща необходимост от уточнение. КЗК е приела, че е налице е порок в офертата на участника, в частта техническо предложение, поради което са били налице основанията по чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП за отстраняване на участника от участие по обособена позиция 2, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя за недопускане на варианти на предложението. При така установените факти, жалбата на Централна Енергоремонтна База ЕАД срещу Решение D30491760/25.01.2024г. на изпълнителния директор на Национална Електрическа Компания ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процесната обществена поръчка по обособена позиция 2 е приета за основателна. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. В хода на производството пред КЗК са установени и проверени всички факти и обстоятелства от значение за произнасяне с мотивиран и правилен по съществото си акт. Не се оспорва от страните обстоятелството, че един от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка е депозирал две предложения за изпълнение по обособена позиция 2 с идентично съдържание, както и две технически спецификации с различаващи се стойности в два от заложените по документацията показатели на предвидените за доставка въздухоохладители. Настоящият съдебен състав споделя становището на КЗК, че в случая, документално са налице две предложения на участника Климатех АД за изпълнение на предмета на обществената поръчка в съответната обособена позиция. Таблица за съответствие е неразделна част от предложението за изпълнение на поръчката и подлежи на проверка за съответствие с изискванията на възложителя по отношение на параметрите на търсените за доставка 2 броя технически съоръжения въздухоохладители. Двете таблици за съответствие имат съдържание, различаващо се в стойностите на позиция 7: Температура на охлаждащата вода и позиция и 8: Дебит на охлаждащата вода на системата. При тези данни, както е отбелязано в съставените протоколи за работата на помощния за възложителя орган, е възникнала съществена неяснота коя от двете Таблици за съответствие изразява действителната воля на участника. Съдът споделя извода на КЗК, че изключването на едно от предложенията, води до промяна в предложението на участника, поради което в случая не е било допустимо приложението от страна на помощната комисия на дадената с чл. 104 ал. 5 от ЗОП възможност за изискване на разяснения. Становището на КЗК за определяне на двете предложения като вариантност при поемане на ангажимент за изпълнение на обществената поръчка, следва да бъде споделена от съда. Както по-горе беше описано, изискването за представяне като неразделна част от предложението на Таблица за съответствие по образец, е насочено към гарантиране защита на интересите на възложителя, което му гарантира възможността за запознаване с конкретните параметри на предлаганите от участниците продукти, т.е. дали същите отговарят на поставените при обявяване на обществената поръчка изисквания. Не е от значение за производството причината за представяне на две предложения от един от участниците, тъй като те са длъжни да се съобразят условията, посочени с обявяване на процедурата. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са строго формални и при изготвяне на офертите си, участниците следва да се придържат към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката. Условията за допустимост на офертите са задължителни както за участниците, така и за възложителя, поради което той или определения с нарочна заповед от него помощен орган, са били длъжни да ги вземат предвид при проверка на предоставените им от кандидатите за изпълнители оферти. Дадената от закона оперативна самостоятелност на възложителите при вземане на определен кръг решения, не води до извод за наличието на пълна и неограничена възможност за преценка на представените от участниците доказателства за спазване на изискванията, тъй като това би довело до нарушаване на принципите, заложени в чл. 2 ал. 1 от ЗОП. КЗК обосновано е отбелязала в решенето си, че в обявлението на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка изрично е посочено, че варианти на офертите на участниците не се допускат, като наличието им води до отстраняване от участие. Фактическото наличие на две предложения, съдържащи в себе си данни за различни показатели на предлаганите от Климатех АД въздухоохладители, води до извода за алтернативност на предлаганото решение, т.е. предложение във варианти. Изключване на което и да е от тях по реда на чл. 104 ал. 5 от ЗОП, води до промяна на предложението, т.е. изключване на една от офертите на един от участниците, което е недопустимо. Поради описаното извода, че допълнителна информация, свързана с изключване на едно от предложенията, не може да се приеме за разяснение по смисъла на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е правилен и обоснован, тъй като не се касае за неяснота, можеща да бъде преодоляна чрез уточнение, а е налице порок в офертата на участника, в частта техническо предложение, който е основание за прилагане на разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП и за отстраняване от участие по съответната обособена позиция. Противното разбиране би довело до възможността на кандидат за изпълнител на обществена поръчка да представя определен или неограничен брой предложения и на последващ етап на производството, след изтичане на определените с документацията срокове, да прави уточнения на офертата си, които целят да изпълнят изискванията на възложителя. Би се предоставила нерегламентирана в закона възможност за самия възложител да избере, чрез изискване на допълнителна информация извън сроковете за представяне на предложения от кандидатите за изпълнители, най-близката до удовлетворяване на потребностите му оферта. Това би нарушило принципите на равнопоставеност на участниците и гарантиране на свободна конкуренция между тях в производството по възлагане на обществена поръчка, което е недопустимо. Сочената практика на СЕС подкрепя извода на КЗК, тъй като в случая едно от предлаганите от участника решения за изпълнение на поръчката се различава от изискванията на техническата спецификация, а това, че не отговаря на поставените от възложителя минимални изисквания не го прави неотносим към настоящото производство до такава степен, че да бъде изключено от доказателствения материал, и неговото правно значение да бъде изцяло изключено при проверка на законосъобразността на акта на възложителя за избор на изпълнител. При така установеното от фактическа и правна страна, и при възприемане на основание чл. 221 ал.2 предл. последно от АПК на изложените в решението на КЗК мотиви, настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички релевирани от касационния жалбоподател оплаквания. С оглед на изложеното следва да се приеме, че в обжалваното решение не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против атакувания акт на КЗК, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. С оглед изхода на спора, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноските по делото е неоснователна. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да заплати на Централна енергоремонтна база ЕАД направените в настоящата съдебна инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221 ал. 2 предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение