Решение № 13120 от 5.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7357/2009 г.

Решение № 13120 от 5.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7357/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Топлофикация Бургас" ЕАД със седалище в гр. Бургас против решение № 345 от 7.04.2009 г., постановено по преписка № КЗК-653/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 18, т. 1 и чл. 18, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията (отм) и са му наложени имуществени санкции. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради нарушение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че Комисията не е съобразила поведението на дружеството в съответствие със задължението му за непрекъснатост и качество на предоставяната топлинна енергия, вменени на обществения разпределител и доставчик със Закона за енергетиката. Иска се отмяна на решението и произнасяне по същество с отхвърляне на подадената от "Бургасгаз" ЕАД молба до административния орган. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Претендират се разноски. Заинтересованата страна "Бургасгаз" ЕАД, чрез пълномощника си, оспорва жалбата. В съдебно заседание е допусната промяна в наименованието на дружеството предвид представените писмени доказателства - "Овергаз Изток" АД. Заинтересованата страна "Булгаргаз" ЕАД оспорва жалбата по съображения, изложени в писмени бележки. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази становищата на страните, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по молба на "Бургасгаз" ЕАД за установяване на нарушения по чл. 18 от ЗЗК (отм) от страна на "Топлофикация Бургас" ЕАД и "Булгаргаз" ЕАД. Регулаторният орган подробно е идентифицирал страните, изследвал е техните търговски взаимоотношения и правилно е определил съответния пазар. Установената от КЗК фактическа обстановка не се оспорва в производството. "Бургасгаз" АД осъществява дейност по продажба на природен газ на територията на територията на общини в Югоизточна България на основание притежаваната лицензия за обществено снабдяване с природен газ и лицензия за разпределение на природен газ. "Булгаргаз" ЕАД осъществява дейността по обществена доставка на природен газ за територията на Република България съгласно притежавана лицензия и е задължено да доставя природен газ на потребители, пряко присъединени към газопреносната мрежа и на крайните снабдители. "Топлофикация Бургас" ЕАД осъществява дейности по производство и пренос на топлинна енергия и производство на електрическа енергия, за които притежава надлежни лицензии. Съответният пазар е пазарът на обществена доставка на природен газ на територията на Република България. той е регионален и обхваща територията, на която е разположено разпределителното съоръжение в гр. Бургас. Специфичният пазар е дефиниран от КЗК като пазар на услугата "осигуряване на достъп до газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД чрез газопровода, свързващ "Топлофикация Бургас" ЕАД с ГРС (газоразпределителна станция) - Бургас. Правилен е изводът, че двете дружества са предприятия с господстващо положение на съответния пазар, на който всяко от тях оперира и който е засегнат в настоящия казус, по смисъла на чл. 17, ал. 1 от ЗЗК (отм). По силата на договор от 1998 г. доставчикът "Булгаргаз" ЕАД се задължава да доставя на "Топлофикация Бургас" ЕАД природен газ срещу заплащане, при конкретни уговорени условия. Съгласно сключен договор през 2006 г., "Булгаргаз" ЕАД в качеството на доставчик се задължава да доставя на купувача "Бургасгаз" ЕАД природен газ с договореното качество и налягане през периода на действието на договора срещу задължението на купувача да приема и заплаща природния газ. Предаването и приемането на природния газ се извършва в пункт за доставка, като рискът от случайно погиване или увреждане качествата на природния газ преминава от доставчика към купувача. В газоразпределителната станция, собственост на жалбоподателя, са монтирани специални уреди за отчитане. Договорът е сключен със срок на действие до 31.12.2010 г. През 2006 г. е сключен договор между "Бургасгаз" ЕАД и "Топлофикация Бургас" ЕАД за предоставяне на достъп до разпределителен газопровод, собственост на "Топлофикация Бургас" ЕАД, като "Газоснабдяване Бургас" ЕАД (впоследствие преименувано на "Бургасгаз" ЕАД) има качеството на присъединен външен потребител. Последният ползва свободния капацитет от газопровода на топлофикационното дружество. Фактическото разпределение на изразходваните количества природен газ между "Бургасгаз" ЕАД и "Топлофикация Бургас" ЕАД, измерването и отчитането са подробно описани от КЗК и са безспорни обстоятелства по делото. Отчитането на изразходваните количества природен газ в топлоизточника на "Топлофикация Бургас" ЕАД се извършва въз основа на показанията на общ за централата измервателен възел, разположен на входа на ГРП (газоразпределителен пункт) на дружеството. Отчитането на изразходваните количества природен газ от "Бургасгаз" ЕАД се извършва по монтираните средства за измерване. От м. юни 2008 г. разпределението на количествата се извършва по данни от системата на измервания на разхода на природен газ на топлоцентралата. От извършения анализ на приложените по преписката протоколи за периода юли - октомври 2008 г. е установено несъответствие между количеството природен газ, отчетено в разпределителната станция на "Булгаргаз" ЕАД за съответния месец и общото количество природен газ, отчетено по прибори в измервателните възли на "Бургасгаз" ЕАД и "Топлофикация Бургас" ЕАД. През м. юли 2008 г. "Булгаргаз" ЕАД информира "Топлофикация Бургас" ЕАД за размера на натрупаните задължения по доставката на природен газ и го предупреждава за преустановяване на доставката при неспазване на определените от дружеството срокове за изплащане на задълженията или при нарушаване клаузите на сключения между двете дружества договор № 139 от 1998 г. С последващи писма от м. август 2008 г. "Булгаргаз" ЕАД отправя искане до "Топлофикация Бургас" ЕАД за незабавно изплащане на просрочените задължения, както и предупреждение, че от 1.09.2008 г. ще бъдат приложени предвидените в договора за доставка на природен газ мерки - спиране на доставката. Дружеството подчертава, че ще бъде осигурено подаване на природен газ към останалите потребители, присъединени на линията на "Топлофикация Бургас" ЕАД на ГРС - Бургас. На 1.09.2008 г. "Топлофикация Бургас" ЕАД е предупредено отново, като е приложен график за ограничаване на подаването, считано от 15.09.2008 г. Представител на преносното предприятие иска достъп до спирателната апаратура на 1.09.2008 г. С обяснението, че графикът за поетапно ограничаване на консумацията от страна на жалбоподателя е изпратен надлежно, "Топлофикация Бургас" ЕАД отказва да предостави достъп на представители на "Булгартрансгаз" ЕАД до спирателната газова арматура на дружеството. Междувременно "Булгаргаз" ЕАД изразява неодобрение по отношение на представения график и заявява, че възобновява действията си за изпълнение на санкционните мерки, считано от 08.00 часа на 12.09.2008 г. На 12.09.2008 г. газоподаването е фактически ограничено в ГРС - Бургас до заявените от "Бургасгаз" ЕАД количества природен газ. В изготвени констативни протоколи фактът на спирането е изрично отбелязан. Не се спори по делото, че на 12.09.2008 г. консумацията на природен газ от страна на дружеството-жалбоподател не е прекратена. На 3.04. 2009 г. "Булгаргаз" ЕАД отново уведомява "Топлофикация Бургас" ЕАД, че във връзка с действията му, възпрепятстващи въвеждането на санкциониращи мерки, от 6.04.2009 г. общественият доставчик ограничава подаването на природен газ на линията на "Топлофикация Бургас" ЕАД на ГРС - Бургас. Същевременно с това ограничение "Булгаргаз" ЕАД спира изпълнението на договорения график за доставка на природен газ за жалбоподателя. Подчертава се, че посоченото по-горе количество е предназначено единствено за "Бургасгаз" АД и съответства на договореното място на доставка, както и на договорения със същото дружество разход. Видно от представен констативен протокол, в 12.05 часа на 6.04.2009 г. подаването на природен газ от ГРС на "Булгаргаз" ЕАД към "Топлофикация Бургас" ЕАД е фактически ограничен. На жалбоподателя е указано по категоричен начин откога няма да получава доставки на газ и съответно откога е длъжно да преустанови да черпи газ от своя газопровод, тъй като количествата, пропуснати през него, са предназначени за друг потребител. Цялото количество е предназначено за "Бургасгаз" ЕАД. Дружеството е уведомено за наложената му забрана да консумира газ, поради което за топлопреносното предприятие възниква задължението да затвори спирателните си кранове, тъй като след посочените дата и час присъединителният газопровод е осъществявал само транзитни функции с цел осигуряване на нужните за "Бургасгаз" ЕАД количества, които да достигнат в пълен обем до газопроводното отклонение и разпределителната мрежа на изправното дружеството. "Топлофикация Бургас" ЕАД обаче продължава консумацията на газ, с което нарушава тази забрана и злоупотребява с господстващото си положение на пазара на достъп до газопреносната мрежа, посредством неправомерното ползване на собствения си газопровод. Както правилно е посочила Комисията, поведението на "Булгаргаз" ЕАД спрямо топлопреносното предприятие е извън предмета на проучването в настоящото производство, в какъвто смисъл са възраженията на жалбоподателя. Възможността за спиране на газоснабдяването при неплащане на дължими суми за доставен природен газ е изрично уредена в подписания между двете страни договор. Тъй като спирането на доставките в ГРС - Бургас изцяло би нарушило договорните ангажименти, поети от "Булгаргаз" ЕАД към "Бургасгаз" ЕАД, единствената възможност за налагане на санкционно спиране спрямо длъжника от общата точка е чрез ограничаване на доставките в нея до обема на предназначените за разпределителното предприятие количества. Както правилно е прието в оспореното решение, реалното прилагане на тази мярка изисква добросъвестно поведение от страна на собственика на газопровода, по който следва да се транспортират количествата за "Бургасгаз" ЕАД. Въпреки че в тръбата е имало налични количества газ, жалбоподателят е следвало да преустанови ползуването за себе си, тъй като продължаването на потреблението от негова страна автоматично води до нарушаване на обема на доставките за "Бургасгаз" ЕАД. В този смисъл изводът за нарушение на чл. 18, ал. 2 от ЗЗК (отм) е съответен на материалния закон. Разпоредбата на чл. 18 от ЗЗК (отм) съдържа забрана за действия с господствуващо положение, които имат за цел или резултат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията. Общата цел на закона е защита и преди всичко превенция на нарушенията срещу конкуренцията, което ясно е подчертано в чл. 1 от ЗЗК (отм). Т. е. за обективната възможност, годността на дадено действие да породи нежелани последици законът е предвидил съответната защита и в този смисъл всяка опасност е основание за реакция. Дружеството-жалбоподател злоупотребява с правото си на собственост върху същественото съоръжение, осигуряващо на разпределителното предприятие единствената възможност да ползва услугите на обществения доставчик. Без да възпрепятства технически достъпа на "Бургасгаз" ЕАД до газопровода, "Топлофикация Бургас" ЕАД нарушава условията за осигуряване на такъв достъп. След като доставяните за ползвателя количества са частично консумирани от предоставящото достъп предприятие, налице е предсрочното усвояване на предназначените за "Бургасгаз" ЕАД за цялото денонощие количества за изследваните период. С това нелоялно поведение жалбоподателят е ограничил неправомерно доставките на коректния партньор към "Булгаргаз" ЕАД. Задължението за осигуряване на непрекъснато топлоснабдяване на потребителите не изключва при никакви обстоятелства задължението на топлопреносното предприятие да заплаща дължимите суми за производството на топлинна енергия. В този смисъл възраженията на жалбоподателя са неоснователни. Обезпечаването на изпълнението на това задължение не е на всяка цена и не може да уврежда чужди стопански и потребителски интереси. Изследваното поведение на "Топлофикация Бургас" ЕАД от 6.04.2009 г. потвърждава изводите за допуснатото нелоялно поведение от страна на жалбоподателя. Независимо от предупреждението на "Булгаргаз" ЕАД, че доставяния газ е само за "Бургасгаз" ЕАД, на тази дата отново е констатирано намаляване на налягането в общо ползвания газопровод - по-малко от договореното налягане. Това сочи на единствения извод, че "Топлофикация Бургас" ЕАД е продължило да консумира газ. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала и клаузи от договора за предоставяне на достъп до газопровода на "Топлофикация Бургас" ЕАД. Ползването на газопровода се извършва по силата на сключени едногодишни договори. Клаузите за характеристиките на потреблението и обема на доставките са заложени и в подписания договор за 2009 г. КЗК е анализирала условията, доколкото тяхното предвиждане в договора представлява налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). Търговските условия са различни по съдържание и форма, но налагане на нелоялни търговски условия ще е налице винаги, когато те са в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 6 от ДР на ЗЗК (отм), а именно когато са в противоречие с правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Въвеждането на ограничителен режим или прекратяване на газоснабдяването не зависи нито от волята на обществения доставчик на природен газ, който само фактически прилага мерките, като ограничава газоподаването до определения обем, нито от волята на собствениците на присъединителни газопроводи, когато те се използват за захранване на други потребители, а е нормативно предоставено на Министерството на енергетиката и енергийните ресурси. Собственикът на газопровода, в частност на ГРС, "Топлофикация Бургас" ЕАД, не е натоварен с правомощия по прилагането на ограничителния режим. Тъй като с нормативен акт се регламентират изрично условията и реда за ограничаване на газоподаването в изброените хипотези, както и кръгът от лица, компетентни да го прилагат, то чл. 6, ал. 2 от сключения двустранен договор между дружествата е неприложим, каквито са и изводите на КЗК. Ограничаване на газоподаването може да настъпи само за присъединените в определена точка от газопреносната мрежа потребители. Според договорите за обществена доставка, сключвани от "Булгаргаз" ЕАД, това може да се дължи на причини, възникнали при някоя от страните по договорите и имащи обективен характер. В условията за достъп се предвижда в такива ситуации страните да предприемат действия за защита на взаимните си интереси, на принципа на равнопоставеност. Според приложимите Правилата за търговия с природен газ, намаляване на газоподаването може да бъде предвидено и като санкция при неизпълнение на договорни задължения на конкретен потребител. Съгласно договора за обществена доставка между "Булгаргаз" ЕАД и "Топлофикация Бургас" ЕАД, при забава на плащането на дължимата цена за доставен природен газ на топлопреносното предприятие може да бъде наложено ограничаване или спиране на снабдяването с природен газ. Спирането и прекъсването на газоснабдяването е санкционна мярка, свързана с нарушаване на договорните отношения между конкретния потребител и обществения доставчик. Тя не може да се отразява на доставките към коректните клиенти, ползващи присъединителния газопровод, тъй като спрямо тях не е приложена аналогична санкция от страна на "Булгаргаз" ЕАД. КЗК правилно е приела, че е недопустимо неизрядният потребител в тази хипотеза да разполага с право да налага от своя страна ограничения в ползваното количество от другия присъединен на същата линия потребител. При разгледаните случаи след санкционното спиране на доставките за "Топлофикация Бургас" ЕАД, дружеството ползува част от количествата, предназначени за "Бургасгаз" ЕАД и по този начин ограничава потреблението на това дружество. Тези действия правилно са определени като недобросъвестно поведение, нарушаващо договора за достъп и противоречащо на правилата на лоялната конкуренция. Фактът на съществуване на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от договора за достъп до присъединителния газопровод, която предоставя право на собственика на съоръжението да ограничи газоподаването към дружеството-ползвател при налагане на ограничения спрямо собственика, независимо от причините за това, създава условия за поведение, нарушаващо забраната за злоупотреба с господстващо положение в чл. 18 от ЗЗК (отм.). Тази клауза представлява нелоялно търговско условие, предоставящо на "Топлофикация Бургас" ЕАД възможност едностранно и без основание да ограничава ползването на съоръжението от другия присъединен в ГРС потребител. Тази клауза ползува единствено жалбоподателя. От приложените по преписката писмени доказателства е видно, че са предприети действия за промяна на това условие от страна на "Булгаргаз" ЕАД още от месец ноември 2008 г. Жалбоподателят е застъпил категорична позиция, че тези условия не следва да се променят. Договорът за 2009 г. съдържа спорните клаузи. С оглед на обстоятелството, че достъпът до съоръжението е единствената възможност за "Бургасгаз" ЕАД да получава необходимите ежедневни доставки на газ за нуждите на собствените си потребители, а неподписването на договора за следващата календарна година би го поставило в невъзможност да упражнява стопанската си дейност, с което се нарушават и наложените му обществени задължения се налага извод, че "Бургасгаз" АД е принудено да сключи договора за 2009 г. в предложения му вариант. В тази връзка съдът споделя изводите на КЗК, че сключването на действащия договор е резултат от упражнен натиск и едностранното им налагане от господстващото предприятие, което по този начин диктува условията, при които ще предоставя услугата по достъп до същественото съоръжение. Поради това съответен на закона е направения в решението извод, че "Топлофикация Бургас" ЕАД извършва нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.), като налага нелоялни търговски условия в договора за достъп до присъединителния газопровод. Като е приела за установено, че жалбоподателят е извършил нарушенията по чл. 18, т. 1 и т. 2 от ЗЗК (отм), Комисията за защита на конкуренцията е постановила решението си при правилно приложение на материалния закон. Решението е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроцесуалните правила и съответства на целта на закона. Жалбата на "Топлофикация Бургас" ЕАД като неоснователна следва да се отхвърли. От пълномощниците на ответника и заинтересованата страна "Булгаргаз" ЕАД са направени своевременно искания за присъждане на разноски, представляващи възнаграждение за юрисконсулт. Предвид изхода на правния спор и съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в полза на тези страни следва да се присъдят разноски в размер на по 150 лв. за всеки от тях. Воден от горното, Върховният административен съд