Решение № 12895 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8062/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, чрез старши юрисконсулт Димова - Велинова, срещу решение 79/23.02.2023 година на Административен съд - Добрич по адм.д. 667/2022 година, в частта с която е отменено частично негово решение РД-02-14-1036/01.11.2022 година за определяне на финансова корекция на община Шабла. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал и приложил нормативната уредба, свързана с възлагането на обществените поръчки и е достигнал до грешни правни изводи. Посочва, че липсват данни в документацията по поръчката, както към момента на подаване, така и към момента на сключване на договора с избрания изпълнител да са представени доказателства, че той отговаря на критериите за подбор. Според касатора, липсват доказателства по отношение на професионалния опит на експерт Социализация на археологически обекти, а именно че има опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на социализация на археологически обекти, както и за експерт Разработване на база данни, че разполага със специфичен професионален опит, като в случая е представена като доказателство само автобиография. Поддържа становището, че възложителят не е установил, че избраният изпълнител отговаря на критериите за подбор, преди сключване на договора за обществена поръчка и по този начин е нарушил разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт в оспорената част и решаване на спора по същество. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива. Ответникът по касационната жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, община Шабла, оспорва същата като неоснователна по съображения, изложени в представено по делото писмено становище. Подадена е и касационна жалба от община Шабла, представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Б. Иванов, срещу решение 211/11.05.2023 година на Административен съд - Добрич по адм.д. 667/2022 година, с което е оставено без уважение искането на общината за поправка на очевидна фактическа грешка в отхвърлителната част на диспозитива на решение 79/23.02.2023 година на Административен съд - Добрич по адм.д. 667/2022 година. Навежда оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Твърди, че първоинстанционният съд, в несъответствие с фактическата обстановка, необосновано е заключил лаконично и без съществени мотиви, че не се установява несъответствие между действителната воля на съда и съдържанието на постановеното решение. Сочи, че заключението на съда е неправилно и не отговаря на действителните обстоятелства по делото. Поддържа становището, че е налице несъответствие между формираната истинска воля на съда и нейното външно изразяване в писмения текст на решението, а именно несъответствие между мотивите на съдебния акт и неговия диспозитив. Счита, че са налице предпоставките на чл. 175, ал. 1 АПК за поправка на допуснатата очевидна фактическа грешка. На посочените основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Ответникът по касационната жалба на община Шабла, ръководителят на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година и за неоснователност на касационната жалба на община Шабла. При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съставът на Върховния административен съд приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страни с правен интерес. При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК съставът мотивира валидност и допустимост на обжалваните съдебни решения. Страните не релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на решение 79/23.02.2023 година на Административен съд - Добрич по адм.д. 667/2022 година, в частта с която е отменено частично решение РД-02-14-1036/01.11.2022 година на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, касационната инстанция приема следното: Установеното нарушение в обжалваната част по т.2 е на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности. В частта за нарушението чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП първоинстанционният съд прави извод за компетентност на органа и спазване на процедурата по издаването му, но незаконосъобразност поради липса на нарушение. Изводът е правилен като краен резултат: В частта за нарушението по т.2, органът сочи нарушаване на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Установеното с оспорения административен акт от фактическа и правна страна нарушение обаче не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат, в какъвто смисъл е текста на т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че не са представени документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към момента на неговото сключване. Констатираните от органа обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Участникът е определен за изпълнител, доколкото офертата му е допусната и оценена съобразно одобрените и непроменени в хода на процедурата правила и критерии. Следователно, в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма за нередност, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт в тази част . Като неоснователна, касационната жалба на РНО следва да бъде отхвърлена. Решението в оспорената част е постановено при правилно приложение на материалния закон. По касационната жалба на община Шабла срещу решение 211/11.05.2023 година на Административен съд - Добрич по адм.д. 667/2022 година: Съгласно чл.72, ал.4 от ЗОП, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В конкретната хипотеза са констатирани две групи нарушения, представляващи нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, но е определена една финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал. 2 ЗУСЕФСУ по сключения договор Д-183 от 14.11.2019 година с избрания за изпълнител Фрибул ООД. Липсата на второто нарушение рефлектира върху законосъобразността на административния акт в частта досежно размера на корекцията, тъй като по второто установено нарушение се предвижда в хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ по-висок процентен показател, а именно от 25 %. Отражението е до размера на 10%, какъвто е процентния показател корекция по първата нередност, в която част актът на органа е потвърден и влязъл в сила. В частта за установеното първо нарушение, а именно: на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, РНО е определелил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по Договор Д-183 от 14.11.2019г., сключен с изпълнителя "Фрибул" ООД. Доколкото с първия диспозитив на съдебния акт на АС гр. Добрич е отхвърлена жалбата на община Шабла срещу Решение РД-02-14-1036 от 01.11.2022 г. на РНО на програма "ИНТЕРРЕГ V-А" Румъния България 2014-2020, в частта, с която по т. 1 е установено нарушение на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, за което (пише съдът) е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по Договор Д-183 от 14.11.2019г., сключен с изпълнителя "Фрибул" ООД, касационният съдебен състав констатира, че същият е в хипотеза на очевидна фактическа грешка касаеща процентния показател корекция. За нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ са предвидени от РНО 10% финансова корекция. За тази част актът е потвърден от съда и съответно корекцията е отменена с втория диспозитив за горницата над тези 10%, за които жалбата е отхвърлена. Тази грешка следва да бъде коригирана по реда на чл.175 от АПК, като в диспозитива на Решение 79, в частта в която съдът е отхвърлил оспорването, вместо финансова корекция за 25%, следва да се има предвид финансова корекция за 10%. Предвид гореизложеното, като правилно, обжалваното решение 79/23.02.2023 година на Административен съд - Добрич по адм.д. 667/2022 година в оспорената част следва да бъде оставено в сила. Решение 211/11.05.2023 година на Административен съд - Добрич по адм.д. 667/2022 година, с което съдът е оставил без уважение искането за поправка на очевидна фактическа грешка следва да бъде отменено и вместо него да се постави друго, а именно за поправка на допуснатата очевидна фактическа грешка. Предвид изхода на спора, на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година не се дължат разноски за касационна инстанция, а община Шабла не прави искане за присъждане на такива пред настоящата съдебна инстанция. Воден от гореизложеното, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд