Решение № 13404 от 10.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4710/2009 г.

Решение № 13404 от 10.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4710/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от Химикотехнологичен и металургичен университет /ХТМУ/, представляван от ректора Борис Стефанов, против Решение № 189/26.02.2009 г. по преписка. № КЗК-866/2008 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено като незаконосъобразно Решение № 20/17.12.2008 г. на Ректора на Химикотехнологичен и металургичен университет, отменящо Решение № 19/11.12.2008 г. за класиране и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на метални стелажи за книгохранилища в Библиотечно-информационния център на ХТМУ", открита с Решение № 17/23.10.2008 г. на възложителя и процедурата е върната на етап извършване на ново разглеждане на офертите при спазване на условията, изложени в решението на КЗК. Релевират се доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид несъобразяване с чл. 122г, ал. 3 и 4 ЗОП. Иска се отменяване на Решение № 189 от 26.02.2007 г., - явно се има предвид Решение № 189 от 26.02.2009 г. В о. с. з. на ВАС жалбоподателят, представляван от юрк. Сакълова поддържа жалбата. Ответните страни: Комисия за защита на конкуренцията и "ТИ ЕС Инженеринг" ООД , както и заинтересованата страна - "Логистични системи" ООД, не изпращат представители , нито становища по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура не е заявил участие в производството. Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК се е развило по реда на чл. 120 ЗОП, приложим съобразно разпоредбата на чл. 122к, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба от "ТИ ЕС Инженеринг" ООД гр. София, срещу Решение № 20/17.12.2008 г. на на Ректора на Химикотехнологичен и металургичен университет (ХТМУ) за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка- класирания на първо място участник - "Логистични системи" ООД, като "ТИ ЕС Инженеринг" ООД, гр. София е класиран на трето място и е отменено Решение № 19 от 11.12.2008 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител - класирания на първо място участник -"Логистични системи" ООД, като "ТИ ЕС Инженеринг" ООД е класиран на второ място. От данните по административната преписка е установено, че с Решение № 17/23.10.2008 г. ректорът на ХТМУ открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП, вид на процедурата-открит конкурс, с предмет: "Доставка на метални стелажи за книгохранилища в Библиотечно-информационния център на ХТМУ". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявление и документация за участие. Оповестеният критерий е икономически най-изгодна оферта, при показатели, посочени в документацията. В обявлението за краен срок на договора или краен срок за изпълнение на поръчката възложителят посочил 2 месеца от сключване на договора, а в методика и оценка на офертите към конкурсната документация посочил, че оценяването на допуснатите предложения се извършва по критерия икономически най-изгодно предложение с определена в проценти тежест в комплексната оценка, формирана от предлагана цена, спазване на техническите изисквания и максимум метри линейни рафтове, срок за доставка, вкл. монтаж, гаранционен срок на доставката, квалификация на кандидата, плащания преди приемането на оборудването за експлоатация. В методиката е посочен способ (начин) за определяне на оценките по всеки показател, като преценката по всеки показател се извършва по линейна скала в диапазона от 1 до 9 точки, на база маржова стъпка, определена като разлика между най-високото и най-ниското предложение в количествено отношение, в зависимост от броя на подадените предложения, като оценката по всеки показател се получава от процентите на тежест по отделните позиции, а количественото изражение на показателя "квалификация на кандидата" е броя извършени доставки за последните три години, съответстващи и превишаващи по стойност предмета на настоящия конкурс. Комплексната оценка на всяко предложение се получава след сумиране на оценките на участника по отделните показатели по посочена формула Със Заповед № Р-ФК-256/28.11.2008 г. на възложителя е назначена конкурсна комисия, състояща се от председател и трима членове. В т. IV на протокол от 19.11.2008 г., комисията в табличен вид посочила предложение, точки и оценки на всеки участник по показателите от методиката, както и комплексна оценка. По показател "Квалификация на кандидата" за "ТИ ЕС Инженеринг" ООД посочила 3 броя аналогични изпълнени, и не представила математически алгоритъм за изчисляване на оценките на участниците. Съобразно оценките в таблицата комисията класирала на първо място офертното предложение на "Логистични системи" ООД, с комплексна оценка - 6, 17 точки, на второ -"ТИ ЕС Инженеринг" ООД с комплексна оценка - 6, 14 точки и на трето място -Кулев проект" ЕООД. С Решение № 19/11.12.2008 г, възложителя, след като изцяло възприел протокола на комисията, на основание чл. 42 от НВМОП класирал участниците и обявил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник - "Логистични системи" ООД. Във връзка с оспорване на изчисленията в протокола на комисията, участниците в процедурата: "Кулев проект" ООД и "ТИ ЕС Инженеринг" ООД, твърдейки допуснати технически грешки, поискали от възложителя тяхното отстраняване. На 16.12.2008 г. конкурсната комисия съставила втори протокол, в който по показател - "Спазване на техническите изисквания и максимални линейни метри" изменила предложените линейни метри на участника "Кулев проект" ООД от 1299,61 линейни метри на 1341, 10 линейни метри и променила класирането по този показател, като оценката на "ТИ ЕС Инженеринг" ООД е намалена от 1,44 на 1,33, а тази на "Кулев проект" ООД е повишена от 1,68 на 1,78. В тази връзка в протокола били променени комплексните оценки на участниците, като оценката на "ТИ ЕС Инженеринг" ООД е намалена от 6, 14 на 6, 03, а тази на "Кулев проект" ООД е повишена от 6, 04 на 6, 14 - отново без представен математически алгоритъм, по който са изчислени оценките на участниците. Предвид новите оценки, и изложеното в този втори протокол, възложителят издал оспореното пред КЗК Решение № 20 от 17.12.2008 г, с което отменил Решение № 19 от 11.12.2008 г. При тези данни, КЗК е приела, че конкурсната комисия е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, посочени в чл. 42, ал. 1, т. 4 от НВМОП, тъй като без да изложи мотиви, в протокол от 09.12.2008 г. вписала по-малко линейни метри, от тези които е посочил в офертното си предложение жалбоподателя "ТИ ЕС Инженеринг" ООД. Освен това приела, че в протокола от 16.12.2008 г. конкурсната комисия неправилно приложила предвидената в методиката за оценка маржова стъпка и съгласно новообявени линейни метри му е определила 5.32 точки вместо 6.64 точки, което довело до немотивираност на оценяването, въз основа на което е извършено класирането, а това е възприето изцяло от възложителя в неговото решение. На трето място КЗК намерила нарушение на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП по показател "срок за доставка включително монтаж", тъй като участникът, получил най-висока комплексна оценка и класиран на първо място - "Логистични системи" ООД, е предложил срок за изпълнение на поръчката 89 дни, което предложение надвишава 2-месечния срок в обявлението, т. е. представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Така постановеното решение е правилно като резултат в частта, с която е отменено като незаконосъобразно Решение № 20/17.12.2008 г. на Ректора на Химикотехнологичен и металургичен университет, отменящо Решение № 19/ 11.12.2008 г. за класиране и избор на изпълнител на малката обществена поръчка и неправилно в частта, с която процедурата е върната на етап извършване на ново разглеждане на офертите при спазване на условията, изложени в решението на КЗК, предвид следното: КЗК, задължена да осъществи контрол за законосъобразност, не е съобразила, че възложителят в специалното производство по ЗОП няма право на отзив. Този извод се налага от тълкуване на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗОП, която задължава възложителя в срок от 5 работни дни след приключване работата на комисията да издаде мотивирано решение, с което да обяви класирането на участниците и участника, определен за изпълнител и на следващата - чл. 74 ЗОП, съобразно която възложителят сключва договор за обществена поръчка с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител. Не е предвиден ред, по който възложителят да отменя свое решение по чл. 73 ЗОП. В случая възложителят е отменил свое Решение № 19/11.12.2008 г. за класиране и избор на изпълнител на малката обществена поръчка без да има правомощието да стори това, откъдето следва, че на това основание Решение № 20/17.12.2008 г. на Ректора на Химикотехнологичен и металургичен университет е незаконосъобразно. Предвид на това обстоятелство КЗК е следвало да отмени оспореното решение, като остави в сила, като неоспорено Решение № 19/11.12.2008 г. за класиране и избор на изпълнител на малката обществена поръчка. Горният извод не се променя от обстоятелството, че оспорващото пред КЗК дружество "ТИ ЕС Инженеринг" ООД, както впрочем и участникът "Кулев проект" ООД са оспорили изчисленията в т. IV на протокол от 19.11.2008 на конкурсната комисия с искане за отстраняване на допуснати технически грешки При този анализ, и с оглед сключения на 07.01.2009 г Договор № 1 за доставка от 07.01.2009 г. с определения за изпълнител участник, ВАС преценява оспореното решение на КЗК като неправилно в частта, с която процедурата е върната на етап извършване на ново разглеждане на офертите, поради което следва да отмени решението в тази част. За пълнота на изложението следва да се посочи, че при постановяване на решението на КЗК не са допуснати инвокираните в жалбата нарушения на специалните правила на чл. 122г ал. 3 и 4 ЗОП, основно поради това, че отмяната на решението на възложителя е на основание чл. 122г, ал. 1 и 2 ЗОП, но и предвид следното: Действително чл. 122г ал. 3 ЗОП задължава възложителя да уведоми комисията, ако сключи договор за обществена поръчка преди произнасянето й по жалбата. Наред с това, чл. 41 ал. 4 ЗОП определя кога най-рано може да бъде сключен този договор. В конкретния случай КЗК не е допуснала налагане на исканата временна мярка и за определението възложителя и жалбоподателя са били уведомени с уведомително писмо, връчено им с обратна разписка на 6.01.2009 г. В съпроводителните писма изрично е записано, че определението подлежи на обжалване пред ВАС в 7-дневен срок от съобщаването му на страните. Горните обстоятелства възложителят не е съобразил при сключване на Договор № 1 за доставка от 07.01.2009 г. с участника-определен за изпълнител, от където и извода, че е действал в нарушение на нормата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. Предвид горните обстоятелства, като е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП в частта, с която е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя, КЗК е постановила правилно като резултат решение и не е допуснала нарушение на закона. По тези съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение