Решение № 6087 от 27.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4143/2015. г.

Решение № 6087 от 27.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4143/2015. г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Якоруда срещу решение № 209 от 11.03.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-106 от 12.02.2015 г., с което решението му по чл. 73 ЗОП, с което е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка е отменено. Процедурата е върната на етап проверка на документите на участниците, съдържащи се в Плик № 1 съгласно изискванията на закона и мотивите на решението. Със същото решение на община Якоруда са възложени направените от жалбоподателя разноски в размер общо на 3320 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи в касационната жалба се твърди, че КЗК неправилно е възприела, че документите в Плик № 1 на участника "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД не отговарят на изискванията за подбор на възложителя в частта им за технически възможности за изпълнението на поръчката. Твърди, че са представени изпълнените договори, сходни с предмета на поръчката през последните три години, считано от откриването на процедурата и относно изискването на възложителя за Главен експерт-Ръководител на екип. Касаторът твърди освен това, че мотивите на комисията на възложителя - негов помощен орган, относно оценяване на техническите предложения на участниците "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД и "ВИП Адвайзърс" ДЗЗД са пълни и съответни на заложените изисквания в методиката за оценка на офертите, като чрез начина на изразяването им помощният орган на възложителя е описал изцяло съдържанието им, което е съответствало на заложените изисквания в методиката, поради което те правилно са оценени с максималния брой точки. На последно място в касационната жалба се сочи, че КЗК в решението си неправилно е възприела, че с обжалваното решение възложителят е допуснал нарушение на принципите на ЗОП. По изложените съображения и от адвокат Юсева - пълномощник на касатора - в писмените й бележки касаторът моли, съдът да отмени решението на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Протико Ил" ЕООД срещу крайния му акт. Претендира и присъждане на всички разноски, направени пред КЗК и пред касационната инстанция. Адвокат Юсева прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от "Протико Ил" ЕООД. КЗК и заинтересованите страни не вземат становище. Ответната страна по касация - "Протико Ил" ЕООД, чрез адвокат Йочколовски твърди неоснователност на касационната жалба, което е изразил и в изпратеното по реда на чл. 163, ал. 2 АПК писмено становище. Претендира присъждане на направените разноски, по представения списък, общо в размер 6020 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът взема аргументирано становище по направените оплаквания в касационната жалба, като намира решението на КЗК за правилно и обосновано. Според него правилно КЗК е приела, че липсата на мотиви на помощния орган при оценяването на техническите предложения на двамата участника, класирани на първо и второ място, в съответствие с методиката за оценка, която е изцяло експертна, представлява нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Прокурорът счита, че правилно КЗК е отменила решението на възложителя и му е върнала процедурата с указания. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че кметът на община Якоруда, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, с решение № 116 от 11.11.2014 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за изпълнение и отчитане на дейностите по проект № 10/321/01472 "Рехабилитация на общински път и реконструкция на селищна водопроводна мрежа", мярка 321 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. " С решението за откриването на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта. Класирането се извършва според получената комплексна оценка, която включва: технически показател "Концепция на участника за изпълнение на поръчката" с тежест 50 точки и икономически показател "Предлагана цена", също с тежест от 50 точки. За участие в процедурата са били подадени 17 оферти, между които офертите на участниците "Протико Ил" ЕООД, "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД - създадено обединение между "Алгоритъм Консулт" ЕООД, представлявано от Мариана Долева и Мариана Р. Долева - вторият участник в обединението и "ВИП Адвайзърс" ДЗЗД, представляващо обединение между: "Глобал Адвайзърс" АД и "ВИП Капитал" ООД. Назначената комисия по чл. 34 ЗОП, помощен орган на възложителя, в резултат на проведената процедура е отстранила от участие в нея "Протико Ил" ЕООД, поради това, че не е приела писмената му обосновка на ценовата оферта. Класирала е, според получените комплексни оценки на първо място "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД и на второ място "ВИП Капитал" ДЗЗД. Предложението на помощния орган на възложителя е било възприето изцяло от него, който е издал решение № 15 от 27.01.2015 г., с което на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД, участник получил най-висока комплексна оценка от 98,28 точки. Решението на възложителя № 15 от 27.01.2015 г. е било обжалвано от "Протико Ил" ЕООД пред КЗК. Органът по преразглеждане е приел жалбата за процесуално допустима и я е разгледал по същество. От направените оплаквания в жалбата КЗК е приела за основателни две от тях: първото оплакване относно несъответствието на документите за подбор с изискванията на възложителя на класирания на първо място участник "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД, съставляващо нарушение на чл. 68, ал. 10 ЗОП, допуснато от помощния орган на възложителя, и второто - липсата на конкретни и ясни мотиви, изложени от помощния орган на възложителя - оценителната комисия, при оценяване на техническите предложения на двамата участника, класирани на първо и второ място - нарушение по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. С оглед направените оплаквания в жалбата КЗК е извършила проверка на документите за подбор, съдържащи се в Плик № 1 на "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД, като е установила две несъответствия с въведените изисквания от възложителя. В раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка е изискано представянето на списък на услугите, изпълнени от участника през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата (в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си), включително стойностите, датите и възложителите по тях. За извършените консултантски услуги задължително се представят и удостоверения, издадени от получателя или от компетентен орган или се посочва Публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата. Минималното изискване, въведено от възложителя е през последните 3 години участникът да е изпълнил поне една услуга с предмет подобен, сходен с предмета на обществената поръчка, като е определено какво се разбира под предмет сходен с този на обществената поръчка. За доказване изпълнението на това изискване участникът следва да попълни Образец № 9 - приложение към документацията за участие. Същото изискване е въведено и в раздел VI, т. 6.2, б. "и" от документацията за участие. В образец № 9 "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД е попълнило 2 договора. В първия от тях е посочило, че вероятно това следва от естеството на заеманата длъжност по служебно правоотношение - Главен експерт в Управляващ орган на ОП "Регионално развитие 2007-2013", Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", отдел "Законодателство, оценка на риска и нередности", сектор "Контрол по обществени поръчки" с период на изпълнение от 12.12.2011 г. до 1.07.2014 г., без посочена стойност и с вписан възложител Министерството на регионалното развитие. Вторият договор, вписан в образеца представлява "изпълнение на функцията-експерт "Обществени поръчки" в екипа на управление и изпълнение на проект № BG 161РО001/5-01/2008/070 "Специализирани юридически услуги за Управляващия орган на посочената оперативна програма, за периода от 2.10.2012 г. до 1.07.2014 г., с възложител Управляващия орган на ОПРР 2007-2013 г." Приложена е и референция, с описание на изпълнените дейности от Мариана Долева, през времето на заеманата от нея длъжност в МРР, подписана от главния секретар на МРР. КЗК е посочила, че Мария Долева като е заемала длъжността Главен експерт в Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" Управляващ орган на ОПРР, в посочения отдел и сектор не доказва изпълнението на един договор за услуга с предмет, сходен с предмета на поръчката. Извършването на посочените дейности следва от естеството на заеманата длъжност по служебното правоотношение, според Закона за държавния служител, чието служебно правоотношение възниква по силата на издаден административен акт. По силата на изпълняваната служба, експертът подпомага осъществяването на функции на държавната власт и неговата дейност дори и да е свързана с работа по европроекти, не може да се приеме за сходна с консултантска услуга за изпълнение и отчитане на дейностите по проект, какъвто е предмета на обществената поръчка. На следващо място КЗК е посочила, че служебното правоотношение възниква след назначаване от компетентен орган на държавна власт, а не въз основа на договор за консултантска услуга, като органът по назначаване в конкретния случай е Министерството на регионалното развитие, който е работодател на Мариана Долева, а не възложител по смисъла на документацията и посочения образец № 9. На второ място КЗК е установила, че второто изискване на възложителя за техническите възможности на участника е да разполага с експертен екип, в който да е включен Главен експерт - Ръководител на екипа - 1 бр. с квалификация и умения: висше образование, степен "магистър" в областта на правото или икономиката, или публичната администрация, или инженерните науки; общ професионален опит - минимум 5 години, специфичен професионален опит като ръководител на експертен екип на база Договори за услуги (не включват услуги по предоставяне на авторски надзор или строителен надзор или информация и публичност) свързани с управление и/или изпълнение, и/или отчитане на минимум 2 проекта, финансирани напълно или частично със средства от Европейския съюз и/или държавния бюджет, и/или други донорски програми и/или други финансови източници. Изискването се доказва със списък на техническите лица, като за целта е представен Образец 10, приложение към документацията за участие, който се попълва от съответния участник. Същото изискване е отразено и в документацията за участие в посочените раздел, точка 6.2, б. "и" - стр. 46 от папка № 1.2 от административната преписка. В образец № 10, "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗДД е посочило, като ръководител екип Емилия Каменова Кастаманова, с висше образование, "магистър" по счетоводство и контрол. В графата "Професионален опит" са вписани над 7 години, както и това, че е била пряко ангажирана и отговорна за изпълнението на проекти: 1. "Сатовча-мост между историята и бъдещето" и 2. "Сатовча-мост между страни и туристически дестинации" и двата финансирани по програма ФАР на ЕС. Приложено е и потвърдително писмо от общинската администрация на община Сатовча - лист 308-309 от папка 1.2 от административната преписка, от което е установено, че Емилия Кастаманова е работила в периода 13.06.2006 г. до 28.05.2008 г. като специалист "Туризъм" в дирекция "Устройство на територията, екология, туризъм и евроинтеграция" към общинската администрация, като са отразени основните дейности, задачи, отговорности и задължения, които е изпълнявала през този период. При това фактическо установяване КЗК е направила извод, че професионалният опит на предложения експерт като специалист "туризъм" в общинската администрация не може да се приравни на опит като ръководител на експертен екип на база договори за услуги с посочените от възложителя параметри, според документацията и не доказва съответствие с изискванията на възложителя. На следващо място КЗК е посочила, че помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си по чл. 68, ал. 8 ЗОП да установи несъответствието на представените документи с изискванията на възложителя или тяхната липса, като даде възможност на участника да ги отстрани. След изпълнение на разпоредбите на ал. 9 помощният орган на възложителя пристъпва към разглеждане на документите в Плик № 2. Органът по преразглеждане е приел, че комисията на възложителя е допуснала порок в работата си, като не е констатирала несъответствието на документите за подбор на участника "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД с изискванията на възложителя и не му е дала възможност да ги отстрани. Този порок в работата на комисията, който е съществен представлява и порок в решението на възложителя, предмет на жалбата, тъй като предложението на комисията е възприето изцяло от него. Поради това и КЗК е приела, че след отмяната на решението на възложителя процедурата следва да се върне на етап преглед на документите за подбор, поставени в Плик № 1 на участниците. Второто оплакване на "Протико Ил" ЕООД е било относно липсата на мотиви на помощния орган на възложителя при оценяване на техническите предложения на двамата участника, касирани на първо и второ място в обществената поръчка. Според методиката за оценка на техническото предложение (Концепцията на участника), оценката му е изцяло експертна и включва три стъпки - 50 точки, 30 точки и 10 точки. В методиката ясно е указано какво трябва да съдържа Концепцията на участника, за да се присъдят съответните точки, по посочената скала. КЗК е извършила контрол върху работата на комисията, свързан с оценяване на техническото предложение, като е приела, че относно двамата участника класирани на първо и второ място оценителната комисия по чл. 34 ЗОП, макар и формално да отразява съдържанието на концепциите на "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД и "ВИП Адвайзърс" ДЗЗД, не съдържа каквито и да било конкретни и съпоставими данни, параметри и предложения, от които може да се направи сравнителен анализ между отделните предложения и се обоснове преценката на комисията. Отразяването на относими към оценката конкретни данни и параметри от предложението на участника, обуславя изпълнение на задължението по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП за представяне на описание на офертите на участниците и е условие за спазване на принципа на публичност при провеждане на обществената поръчка. В протокола на оценителната комисия липсва фактическото основание на направените констатации от комисията по поставените оценки, поради което за КЗК е било невъзможно да прецени доколко изложените констатации съответстват на представените данни в концепциите. Според КЗК за да бъде оценяването мотивирано, то трябва да е подкрепено с данните от предложенията на участниците в процедурата, като тези данни следва да бъдат описани и обвързани с критериите за оценка, поставени в методиката. Този съществен порок в работата на помощния орган на възложителя е възприет изцяло от последния, който е рефлектирал и върху решението му, предмет на жалбата. При така установените съществени нарушения и на основание чл. 121г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП КЗК е отменила решението на възложителя. Върнала е процедурата на етап разглеждане на документите в Плик № 1 за подбор при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първият довод в касационната жалба е относно това, че КЗК неправилно била възприела, че попълненият Образец № 9 от участника "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД не е съответствал на изискванията на възложителя. Този довод е обоснован с твърдението, че КЗК била излязла извън правомощията си и си е позволила да преценява кой в какво качество участва по посочените договори в образеца. Твърдението е неоснователно, защото този участник не е посочил изпълнен договор за консултантски услуги, сходен с предмета на поръчката, а вместо това е посочил дейностите, изпълнявани по служебно правоотношение в качеството на експерт на един от участниците в обединението. Известна е разликата между държавен служител в орган на централната изпълнителна власт, каквото е МРР и страна по договор за изпълнение. Вторият довод в касационната жалба е относно това, че КЗК неправилно е възприела, че посоченият експерт - Ръководител на екип не е изпълнил два договора с предмет сходен с този на поръчката. В касационната жалба се твърди, че посоченият за тази позиция експерт е бил и ръководител на екип в двата изпълнени проекта. Твърдението е невярно и се опровергава от даденото "потвърждение" от община Сатовча относно дейността на г-жа Кастаманова. Не може да се възприеме за основателен и доводът, че оценителната комисия на възложителя не е допуснала нарушение на чл. 68, ал. 10 ЗОП. В тази връзка е направено твърдение, че за част от участниците оценителната комисия е констатира несъответствие на документите, поставени в Плик № 1 и им е дала указания, за отстраняване. Тези констатации на комисията не могат да заличат пропуска й относно съответствието на документите за подбор на "Алгоритъм Консулт 2014" ДЗЗД с изискванията на възложителя за техническите възможности и квалификация на участниците, на които този участник не е отговарял. Неоснователно е и последното оплакване в касационната жалба относно изводите на КЗК, че оценителната комисия не е изложила адекватни мотиви, при оценяване на техническите предложения на двамата участника, класирани на първо и второ място. Освен че мотивите на оценителната комисия за тези двама участника са кратки, те не са и адекватни на отделните изисквания, поставени в методиката, за да се установи въз основа на какви фактически обстоятелства, съдържащи се в техническите предложения (концепции) на двамата участника, оценителната комисия е достигнала до извод за поставяне на максималните точки. Във всяка от посочените стъпки в методиката при оценяването по този показател има въведени пет отделни описателни изисквания, които трябва да се съдържат или да липсват в съответната концепция, за да може да се направи обоснован извод относно поставената оценка. Само при кратко описание на част от фактическите констатации в концепцията на съответния участник и съпоставянето им с посоченото в методиката, въведено от възложителя относно техническата спецификация, може да се направи извод за пълнотата на съответната концепция и за непълнотата на друга, а оттам и извод защо едната получава по-голям брой точки от другата. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и правилно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на адвокат-пълномощника на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането на адвокат-пълномощника на "Протико Ил" ЕООД за присъждане на разноски следва да се уважи само относно разноските за адвокатското възнаграждение, тъй като в касационното производство са направени само разноски по договора за правна защита и съдействие. Посочените разноски в списъка за държавна такса в размер 1320 лв. и заплатено адвокатски възнаграждение пред КЗК са възложени от органа по преразглеждане върху община Якоруда и не следва да се присъждат втори път, след като не са направени пред касационната инстанция. Пред касационната инстанция "Протико Ил" ЕООД е направил само разноски за адвокатско възнаграждение в размер на платените 2 700 лв. Същевременно адвокат Юсева е направила възражение за прекомерност на договореното и заплатено възнаграждение с правно основание в чл. 78, ал. 5 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Настоящият състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на спора пред касационната инстанция, явяването пред съда на адвокат Йочколовски и поддържане на възражението, изложено в отговора на ответника, който не е изготвен от адвоката, на него му се следва възнаграждение в размер 1000 лв., които трябва да се заплатят от касатора. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение