Решение № 3290 от 8.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9403/2010 г.

Решение № 3290 от 8.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9403/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Олга Петкова Крумова, в качеството й на управител на "Дани трейд" ЕООД, срещу решение № 79 от 11.01.2010 г. по адм. дело № 3757 по описа за 2009 г. на Административния съд - София град. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- гр. София оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Ваня Арнаудова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил акт за прихващане и възстановяване № 801216 от 8.12.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 182 от 6.02.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София. Същият е издаден по повод направено искане за прихващане и възстановяване от 10.06.2008 г. и въз основа на резолюция от 12.06.2008 г. за извършване на проверка. В искането е посочена сумата 143 089.43 лв., без уточняване вида на вземането, като е направено позоваване на РА № 20002930 от 7.11.2007 г. и решение № 794 от 23.05.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София. В обжалвания АПВ е определена лихва за забава в размер на 7 920.33 лв., изчислена върху установен ДДС за възстановяване по приключили процедури по чл. 77, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). Лихвата е формирана за периода от 11.07.2008 г., датата на която е изтекъл 30-дневния срок за произнасяне по искането, до 8.12.2008 г., когато е издаден обжалваният акт. Административният орган се е позовал на чл. 74, ал. 1 и ал. 2 от ППЗДДС (отм.), във връзка с чл. 77, ал. 1, т. 4 от ЗДДС (отм.), понеже дружеството не е посочвало в кл. 80 в подадени справки-декларации, с които приключва процедурата по приспадане, данъкът, който претендира, че следва да се възстанови, като не е подавана и справка приложение № 5 за извършено приспадане. Актът е обжалван по административен и съдебен ред само в посочената част относно лихвата за забава, като горестоящият административен орган е приел, че отправянето на искане за прихващане и възстановяване чрез отразяване на съответната сума в кл. 80 от справката-декларация е правопораждащ факт за започване на самата процедура. След като това не е направено и органът не е бил уведомен, че следва да прихване или възстанови съответния данък, то той не може да започне такава процедура и не е налице невъзстановен без основание данък, за който да се дължат лихви. Разпоредбата на чл. 129, ал. 6 от ДОПК е относима за случаите на начисляване на лихви за недължимо внесени или събрани суми въз основа на акт на органа по приходите. В случая не се касае за такива внесени или събрани от този орган суми, а за невъзстановен данък, който не е поискан по посочения в материалния закон ред. Тази фактическа страна по спора е обсъдена в мотивите на обжалваното решение, както и изслушаната по делото съдебно-счетоводна експертиза, заключението по която е кредитирано от него. Изложени са съображения и във връзка с направените от жалбоподателя възражения. Преценката на съда е за законосъобразност на обжалвания АПВ. Според него по делото е безспорно, че дружеството не е изпълнило изискванията на чл. 74, ал. 1 и ал. 2 от ППЗДДС (отм.), поради което приходната администрация не е била сезирана за наличието на процедура с резултат ДДС за възстановяване и поради което не са били предприети действия по чл. 77, ал. 1, т. 4 от ЗДДС (отм.), като подлежащият на възстановяване данък не е бил прихванат или върнат на лицето до момента на последваща ревизия. Според съда абсолютна предпоставка за започване на процедура за приспадане или възстановяване на ДДС по чл. 77, ал. 1, т. 4 от ЗДДС (отм.) е уведомяването на данъчния орган от страна на данъчнозадълженото лице, че периодът е приключил с ДДС за възстановяване, което именно се извършва с отразяване на данъка в кл. 80 от последната справка-декларация по ЗДДС (отм.) за данъчния тримесечен период и подаване заедно с нея на приложение № 5. Според чл. 77, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.) данъчният орган прихваща наличните установени и неизпълнени данъчни задължения, възникнали до датата на подаване на справката-декларация с посочения в последната данък за възстановяване. За остатъка, ако има такъв се прилага редът по следващата т. 2 от разпоредбата. Извършването на прихващане по реда на чл. 77, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.), съответно чл. 73, ал. 1 от ППЗДДС (отм.) е право, а не задължение на приходния орган. Налице е зависимост между процедурата по приспадане, която данъчният субект следва да осъществи и процедурата по извършване или неизвършване на прихващане от данъчния орган, за което данъчнозадълженото лице следва да следи. Обжалваното решение е правилно постановено, като решаващо значение за започване на процедура за прихващане или връщане има поведението на данъчно задълженото лице и изпълнение на задължението да отрази в кл. 80 от съответната справка-декларация ДДС за възстановяване, като едновременно с това подаде и приложение № 5. При изпълнение на тези две изисквания е възможно реалното осъществяване на процедурата по чл. 77, ал. 1, т. 4 от ЗДДС (отм.) и след като органът не е уведомен, че следва да прихване или възстанови съответния данък, то той не може да започне такава процедура и не е налице невъзстановен без основание данък, за който да се дължат лихви. При този изход от спора на ответната страна по касационната жалба не следва да се присъждат съдебни разноски, понеже такива са присъдени със сега обжалваното решение, което е в изпълнение на чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК, в която разпоредба изрично е посочено, че на администрацията вместо възнаграждение за адвокат се присъжда юрисконсултско възнаграждение в размера до минималното възнаграждение за един адвокат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение