Решение № 16282 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9032/2018 г.

Решение № 16282 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9032/2018 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 68б и сл. от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Образувано по касационна жалба от "Нестле България", представлявано от изпълнителния си директор Е. Артур чрез адв. Т. Ненов от САК срещу решение № 3219/16.05.2018 г., постановено по адм. дело № 13270 по описа на Административен съд София град за 2017 г., с което е отхвърлена жалба на дружеството срещу заповед № 842/11.10.2017 г. на председателя на Комисия за защита на потребителите, с която е забранено на дружеството при упражняване на своята дейност да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика, изразяваща се в предоставяне на заблуждаваща информация, вкл. чрез цялостното й представяне, върху етикета на бисквити "Житен Дар", Petit Beurre, посредством стилистично оформен надпис Petit Beurre, а в действителност такова масло в списъка на съставките липсва, представляващо нарушение на чл. 68д, ал. 1, пр. 2-ро, вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ и дружеството е осъдено да заплати разноски по делото. С касационната жалба се иска оспореното съдебно решение да бъде отменено поради нарушение на съдопроизводствени правила, довели до постановяване на съдебния акт при недостатъчно изяснена фактическа обстановка и неточни и неправилни изводи, поради което на първо място се иска връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ. Алтернативно се обоснова и неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, като в този случай се претендира решаване на делото по същество, като се отмени, както съдебното решение, така и заповед № 842/11.10.2017 г. на председателя на Комисия за защита на потребителите като незаконосъобразна. Основната претенция на касатора, е че изводът на съда относно наличието на нелоялна заблуждаваща търговска практика, изразяваща се в предоставяне на заблуждаваща информация, вкл. чрез цялостното й представяне, върху етикета на бисквити "Житен Дар", Petit Beurre, посредством стилистично оформен надпис Petit Beurre, а в действителност такова масло в списъка на съставките липсва, не е подкрепен с доказателства, като нито административния орган, нито съда са събрали доказателства, какво разбира средния потребител под бисквити Petit Beurre и дали въобще разбира, че в превод от френски това значи "малко масло". Според касатора недостатъчното изясняване на фактическата обстановка е довело съда и до неправилно издирване и прилагане на материалния закон, поради което претендира алтернативно отмяна на индивидуалния административен акт. Касаторът е бил редовно призован за откритото съдебно заседание, не изпраща представител. Ответникът – Председателят на Комисия за защита на потребителите, редовно призован, не се явява, представлява се от юрисконсулт Ахмед. Поддържа отговора към касационната жалба, като обосновава, че съдебното решение е правилно и законосъобразно и не са налице основанията по чл. 209, т. 3 от АПК за неговата отмяна. Моли и за присъждане на разноски в размер от 150 лева и представя списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. По същество обосновава, че заповедта, предмет на съдебен контрол, правилно е определена от решаващия съд като законосъобразна. Същата е издадена от компетентен орган, изводите за наличието на заблуждаваща търговска практика са правилни и съответни на събраните по делото доказателства и закона, поради което предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Административното производство пред ответника по касация е започнало по повод сигнал на потребител, който сочи, че е закупил бисквити "Житен Дар" Petit Beurre, очаквайки те да са с масло, според опаковката. Но при проверка на съдържанието им след закупуването им установил, че съдържат само палмова мазнина. Извършил консултация с кулинарен специалист, който потвърдил, че бисквитите Petit Beurre са класическа френска маслена бисквита, известна в цял свят, като в състава им има 13, 6% масло от мляко. Потребителят се почувствал подлъган и измамен. Ответникът препратил сигнала до БАБХ, с писмо изх. № Ц-03-2088/19.04.2017 г. за извършване на проверка. Последната установила, че при производството на продукта не се влага краве масло. Изрично е отбелязано, че обозначението на опаковката Petit Beurre внушава на потребителите, че в бисквитите е вложено масло, а в действителност е влагано само растително масло- палмово. БАБХ е посочил в писмо до настоящия ответник, че е налице нарушение на изискванията на чл. 7, пар. 1, б. "а" от Регламент /ЕС/ № 1169/2011 г. за предоставяне на информация за храните на потребителите – "Практики за обективно информиране". Издадено е и предписание № 2003499/16.05.2017 г. на дружеството производител за привеждане етикетирането на продукта бисквити "Житен Дар", Petit Beurre, съобразно нормативните изисквания, като е даден срок това до 20.07.2017 г. Във връзка с даденото от БАБХ предписание е водена кореспонденция между държавния орган и касатора относно даване възможност за използване на вече отпечатани опаковки за продукта, в резултат срокът за отстраняване на констатираните нередовности е продължен. Освен това е направено възражение от производителя, че пълномасленото сухо мляко, влагано в продукта придава вкус и аромат на бисквитите с обозначение Petit Beurre и че млечната мазнина е техническо наименование на кравето масло. Възражението е отхвърлено от БАБХ, като е застъпено становището, че млечната мазнина и кравето масло не са идентични. БАБХ отново е извършила проверка, за която е съставен констативен протокол № 0011681/12.02.2018 г., като е установено, че дадените предписания от 16.05.2017 г. са изпълнени и опаковката на продукта е приведена в съответствие с изискванията. След извършената от БАБХ проверка, за която настоящия касатор е уведомен с писмо изх. № 3020-КХ/22.05.2017 г., Комисията е извършила и проверка за нарушение на правилата на защита на потребителите. За проверката главният директор на ГД "Контрол на пазара" е изготвил докладна записка с изх. № Ц-03-2088/28.08.2017 г., в която е отразено, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, пр. 2 /по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител/ вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в ЗЗП. Отразено е, че дружеството предоставя заблуждаваща информация, вкл. чрез цялостното й представяне, върху етикета на бисквити "Житен Дар", Petit Beurre, посредством стилистично оформен надпис Petit Beurre, а в действителност такова масло в списъка на съставките липсва. Заключено е, че надписът Petit Beurre внушава на потребителите, че в бисквитите е вложено краве масло, а в същност то е заменено с растително палмово масло. Това представлява подвеждане на потребителите по отношение на естеството на продукта и е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител. Изписването на Petit Beurre с по-едър шрифт и на централно място на етикета може да доведе до заблуда у потребителя, тъй като визуално се приема, че продукта съдържа "малко масло". Заключението е, че информацията на етикета на продукта е фактически точна, но поставения по този начин надпис Petit Beurre може да заблуди потребителя по отношение естеството на стоката и да има за резултат, или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителя не би взел без използване на търговската практика. Настоящият касатор е уведомен с писмо изх. № Ц-03-2088/28.08.2017 г. за това, че е налице основание материалите, събраните по преписката да бъдат разгледани на заседание на Комисията за защита на потребителите и за произнасяне по прилагане на разпоредбите на Раздел ІІІ "Нелоялни търговски практики" от закона. Касаторът е защитил практиката си, като е обосновал, че обозначението Petit Beurre не е в състояние да обърка средния потребител или да го накара да вземе търговско решение, което не би взел при липса на такова обозначение. Случаят е разгледан в т. 11 на заседание на Комисията проведено на 14.09.2017 г., за което е съставен протокол № 28. Взето решение, че настоящият касатор използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП, която се изразява в предоставяне на заблуждаваща информация вкл. чрез цялостното й представяне, върху етикета, вкл. на бисквити "Житен Дар", Petit Beurre посредством стилистично оформен надпис Petit Beurre, което означава "малко масло", а в действителност в обявения списък на съставките такова масло липсва. Така представената визуална информация с обозначението на опаковката Petit Beurre внушава на потребителите, че в бисквитите е вложено краве масло, в действителност същото е заменено с растително палмово масло, което е подвеждане на потребителите по отношение на естеството на продукта и е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител. С тази практика е нарушена разпоредбата на чл. 68д, ал. 1, пр. 2 / по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител/ вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в ЗЗП. След вземане на решение по т. 11 от протокол № 28/14.09.2017 г. на Комисията, е издадена Заповед № 842/11.10.2017 г. от Председателя на Комисия за защита на потребителите, с която е забранено на дружеството производител, при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, изразяваща се в предоставяне на заблуждаваща информация, вкл. чрез цялостното й представяне, върху етикета, вкл. на бисквити "Житен Дар", Petit Beurre, посредством стилистично оформен надпис Petit Beurre, а в действителност такова масло в списъка на съставките липсва, представляващо нарушение на чл. 68д, ал. 1, пр. 2-ро, вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в ЗЗП. Изложени са подробни мотиви за взетото решение. Заповедта е връчена на представител на дружеството на 24.10.2017 г. и е оспорена по съдебен ред своевременно. Решаващият съд е отхвърлил жалбата срещу заповедта, като е приел, че същата е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, при постановяването й не са допуснати съществени процесуални нарушения, точно е установена фактическата обстановка и правилно е издирен и приложен материалния закон, като е съобразена и неговата цел. Решението е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона. "Търговска практика", съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Нелоялните търговски практики са забранени от чл. 68в от ЗЗП, като целта е защита на потребителите от самите практики и техните вредни последици. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Съгласно разпоредбата на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 от ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговската практика. В съответствие с § 13, т. 31 от ДР на ЗЗП, търговско решение е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не. Дали дадено пазарното поведение на търговец осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да се преценява конкретно при съвкупна и обективна оценка на всички доказателствата. Фактическият състав на нарушението изисква кумулативно наличие на три обективни елемента: 1). Да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2). Тази търговска практика да съдържа невярна информация, която да е подвеждаща; 3). Тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В настоящия случай, както правилно е приел и първоинстанционният съд, е налице осъществена от настоящия касатор нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, пр. 2-ро от ЗЗП. При действието на нормативната забрана за нелоялни търговски практики и при данните за предоставяне на подвеждаща информация, председателят на КЗП обосновано е счел, че посредством установеното пазарно поведение търговецът е упражнил заблуждаваща търговска практика по смисъла на цитираната законова разпоредба. За наличието на такава е необходимо предлагането на невярна информация, която е подвеждаща за средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което в противен случай потребителят не би взел. Няма спор между страните, че на опаковката на бисквити "Житен Дар", Petit Beurre има на централно място и стилистично оформен надпис Petit Beurre, както и относно факта, че бисквитите реално не съдържат краве масло. В съдържанието на опаковката точно е посочено, че бисквитите съдържат само растително палмово масло. Така представената информация е подвеждаща, защото надписът Petit Beurre е на централно място на опаковката, оформен е така, че да привлича вниманието, а съдържанието е оформено с малки букви и далеч по-трудно за възприемане от потребителя непосредствено преди вземане на решение за закупуване на стоката в магазина. Обоснован е изводът, че потребител привлечен от надписа Petit Beurre, може да вземе решение да закупи стоката и едва в последствие да открие, че тя по съдържание на вложените суровини не отговоря на надписа върху опаковката, както се е случило и с подателя на сигнала до Комисията. Следователно изводът за използването на нелоялна търговска практика – изразяваща се в предоставяне на заблуждаваща информация, вкл. чрез цялостното й представяне, върху етикета на бисквити "Житен Дар", Petit Beurre, посредством стилистично оформен надпис Petit Beurre, а в действителност такова масло в списъка на съставките липсва, която е подвеждаща и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговската практика, се подкрепя от доказателствата по делото и коректно установените въз основа на тях релевантни за спора юридически факти. Не са необходими допълнителни доказателства или нарочни експертни заключения, който да установят, какво разбира средния потребител под наименованието Petit Beurre. Както правилно е заключил, както административният орган така и решаващият съд, а се признава и в материали, изхождащи от настоящия касатор, изразът "Petit Beurre" е нарицателно за тип бисквити, които в масовото съзнание се свързват с маслени такива. Изразът е достатъчно познат, разпознаваем и свързан с представата за типичните бисквити с масло по френска рецепта и незнанието на френски език от повечето хора, не може да преодолее наложената от десетилетия представа. Не може да се изключи и факта, че според общо достъпни международни изследвания френският език е пети сред езиците, на които най-често се говори в света. Той традиционно /още от зората на учебното делото в страната/ се изучава в България в общообразователния курс на обучение, както и че много фрази и изрази от кулинарията са широко известни, включително израза "Petit Beurre". Общественото пространство в последните 30 години е изпълнено с множество рекламни надписи, както на английски, така и на други езици, вкл. френски, а след приемането на България в ЕС и свободния достъп на стоки от всички европейски държави до националния ни пазар, познанията на средния потребител относно основните понятия, особено за хранителни стоки, сериозно са се повишили. В тази връзка, настоящият състав намира за обоснован, изводът на решаващия съд, че средният потребител е " добре информиран и същият знае основни понятия от ней-разпространените европейски езици", като за това не се налага събирането на нарочни доказателства и/или скъпи и времеемки изследвания. Следователно не е налице твърдяното от касатора процесуално нарушение – не събиране на достатъчно доказателства за пълното изясняваната на фактическата обстановка. Неоснователно е и възражението за несъответствие на решението с материалния закон. Настоящият състав споделя извода на решаващия съд, за наличие на нелоялна търговска практика по съображенията изложени по-горе, както и че е налице и елемента – тази практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. За да е изпълнено изискването на закона не е необходим резултат, а достатъчно да е налице възможност за въвеждане в заблуждение на потребителя. В случая е доказано /с подаването на сигнал от потребител/, че потребителите се подвеждат от опаковката на бисквитите и отличителния надпис върху нея "Petit Beurre", че бисквитите съдържат масло, без значение е в случая че в съдържанието е точно описан състава и от там е ясно, че всъщност в продукта се влага друг вид масло, а не краве такова. Отличителният надпис влиза в противоречие с съдържанието на продукта и предвид разликата в изписването /надписът "Petit Beurre" е на централно място и оформен специално да привлича внимание, а съдържанието е с твърде дребни букви/, то правилно както административният орган, така и съда са заключили, че първото впечатление от него може да доведе до вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на посочената практика. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на заповед № 842/11.10.2017 г. на председателя на Комисия за защита на потребителите и е отхвърлил жалбата на "Нестле България" АД, първоинстанционният съд е постановил правилно решение. Същото е валидно, допустимо, съобразено е с материалния закон и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Павлина Найденова: Считам, че касационната жалба е основателна, а обжалваното съдебно решение - неправилно. Не е спорно, че надписът на етикета "Petit Beurre" означава "малко масло", както и че в съдържанието на хранителните вещества отразено на опаковката е записано, че бисквитите съдържат палмово масло. Не е спорно и че в произведените бисквити не е било вложено краве масло. Бисквитите "Petit Beurre" са класическа френска маслена бисквита, известна в цял свят, като в състава им има 13, 6 % масло от мляко. Направено е възражение от производителя, че пълномасленото сухо мляко, влагано в продукта, придава вкус и аромат на бисквитите с обозначение "Petit Beurre" и че млечната мазнина е техническо наименование на кравето масло. Прието е от КЗП, че надписът "Petit Beurre" внушава на потребителите, че в бисквитите е вложено краве масло. Надписът по- скоро сочи, че бисквитите са с вкус на масло, а не че съдържат краве масло, още повече че е установено, че съдържат пълномаслено мляко и че в оригиналната френска рецепта съдържанието е на пълномаслено мляко /а не масло/, в млякото също има масло, не само кравето масло е масло, освен това в съдържанието на етикета на продуктите е записано, че бисквитите съдържат палмово масло, поради което средният потребител сравнително добре информиран, сравнително наблюдателен и предпазлив, не може да бъде заблуден. Надписът на опаковката на бисквитите е търговско наименование и не може да се изисква да съответства точно на наименованието на вложените хранителни продукти. Бисквитите с надпис "Petit Beurre" не е задължително да са маслени бисквити и не се продават като маслени бисквити. Не е спорно, че в съдържанието на продуктите е описан точно състава и оттам е ясно, че е в продукта се влага друг вид масло, а не краве масло. Изразът "Petit Beurre" означава че в съдържанието има масло, но не точно краве масло. КЗП е възприела информацията на потребителя, че съгласно рецепта за тези бисквити класическата френска маслена бисквита задължително трябва да има 13, 6 % масло от мляко. Агенцията по безопасност на храните е приела, че влаганото пълномаслено мляко не съответства на надписа "Petit Beurre". В становището си до КЗП от 2017 г. "Нестле България" АД е посочило, че произвежда два вида бисквити с търговската марка "Житен дар" - обикновени бисквити и бисквити с пълномаслено сухо мляко, върху опаковката на които се съдържа обозначението "Petit Beurre". Сочи се, че съгласно една от първите рецепти във Франция бисквитите съдържат масло, но понастоящем няма установен стандарт/законова рамка за състава на тези бисквити. Напротив, понастоящем в сладкарската практика изразът "Petit Beurre" се използва за обозначаване на вкус и аромат. Пример за това са бисквити с обозначението "Petit Beurre" с производители от България и други държави - членки на ЕС, в състава на които не присъства масло. В съответствие с тази практика "Нестле България" АД използува израза, за да обозначи присъствието на пълномаслено сухо мляко в продукта, което му придава специфичен маслен вкус и за да разграничи тези бисквити от обикновените. Изходният продукт както на маслото, така и на пълномасленото сухо мляко е един и същ. В писмо № 6734/19.05.2017 г. на "Нестле България" АД се сочи, че търговското име на бисквитите е "Нестле Житен Дар ® Petit Beurre" и съдържа пълномаслено сухо мляко 26 % масленост и съгласно изброения лист със съставки, една от тях е пълномаслено сухо мляко със съдържание на млечна мазнина 26 %. Млечната мазнина, като техническо наименование на краве масло е въведена и присъства в състава чрез пълномасленото сухо мляко, независимо, че млечната мазнина и кравето мляко не са идентични понятия. Съдия: /Павлина Найденова/