Решение № 7432 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3605/2017 г.

Решение № 7432 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3605/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията - гр. С. (КЗК) чрез процесуалния представител юриск. Б. срещу решение № 1794/13.02.2017 г., постановено по адм. дело № 14171/2014 г. по описа на Върховния административен съд, Четвърто отделение, с което е отменено решение № 1322/08.10.2014 г. по преписка № КЗК-557/2014 г. на Комисията за извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК - нелоялна конкуренция на "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД и му е наложена имуществена санкция в размер на 887 260 лв. Със същото решение е върната преписката на КЗК за ново произнасяне съобразно дадените указания от съда. Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати от съда нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209 и сл. от АПК. Според касационния жалбоподател изводите на съда не почиват на материалноправните изисквания на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), както и че е налице вътрешно противоречие в мотивите на съдебния акт, изразяващо несъответствие, както между приетото от съда и установеното от доказателствата по делото, така и между приетото от съда и направените от него изводи, както и между изводите на съда и собствената му практика по прилагане на закона. Касационният жалбоподател излага оплакване, че съдът избирателно е формирал убеждението си само върху част от събраните доказателства по делото. Изразява се несъгласие с приетото от съда, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като не била обсъдила факта, че "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД е уведомило своите абонати чрез излъчване на съобщения по електронен път, че са налице промени в бонусния пакет. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК е изискала от дружеството такава информация, но тя не била представена, като по този начин то не е изпълнило задължението си за съдействие по чл. 46 ЗЗК. Неправилно съдът въз основа на допуснатата и приета по делото експертиза е приел, че дружеството е уведомило своите клиенти за преустановяване излъчването на каналите, включени в бонусния пакет. В касационната жалба се излага оплакване, че липсва анализ в съдебното решение за наличието на третата предпоставка, посочена чл. 29 ЗЗК, а именно: поведение, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което да уврежда или да е в състояние да увреди конкурентите, както и че неправилно съдът е счел, че липсва дефиниран пазар информация от конкуренти за обичайните в такива случаи практики. Несъгласие касационният жалбоподател изразява и с приетото в решението на съда, че анализът на поведението на дружеството е непълен, като твърди, че противоречието с добросъвестната търговска практика се изразява в това, че с цел да бъдат привлечени нови абонати е предложен безплатния пакет, а след като те вече са привлечени, предлагането на безплатния пакет е преустановено, както и че за да бъдат гледани каналите от бонус пакета, потребителите е трябвало да заплатят за пакета HD Селект. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са изложени в касационната жалба, с която се иска отмяна на съдебното решение и отхвърляне жалбата на "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД, както и се иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД, който се е влял в "Мобилтел" ЕАД - гр. С. и вече е с наименованието на приемащото дружество по смисъла на чл. 262, ал. 1 от Търговския закон чрез процесуалния си представител адв. Русинов я оспорва, като поддържа изразеното в депозирания по делото писмен отговор и в представените писмени бележки с изразена претенция за присъждане на разноски. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Първоинстанционният съд е установил фактическата обстановка по делото, като е приел, че дружеството "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД (Близу), понастоящем "Мобилтел" ЕАД е рекламирало през месеците октомври 2012 г. - март 2014 г. и е предложил пакетна услуга "blizoo 2 DTV 140/Net 50", включваща доставка на интернет и 140 телевизионни канала със стандартна цена 37,90 лв., като резултат на проведена промоционална кампания. Установено е по делото, че жалбоподателят пред КЗК В. Й. В. като абонат на двоен пакет, посочен по-горе е сключил договор за срок от 18 месеца на цена 32,90 лв. и в допълнение бонус пакет за целия срок на договора - пакет програми HD S. S., които не били определени в договора. Оплакванията пред КЗК от г-н Вълев са били, че през месец юли 2013 г. самоволно и без да уведоми абонатите си Близу (понастоящем "Мобилтел" ЕАД) е направил съществени промени в бонусния пакет, като в него са останали един спортен канал и два канала за хоби и еротика, а премахнатите три спортни канала са заложени в ядрото на нов пакет HD Селект, който вече с добавени към него и други канали, се предлага срещу заплащане. Съдът е установил, че КЗК в своето решение е приела, че действията на дружеството са окачествени като такива в разрез с обичайната търговска практика, недобросъвестно и че не е доказано от него, че в изпълнение на задължението му по Общите условия е уведомило потребителите за прекъсването или за влошеното качество на програмите в пакета в срок от 24 часа. КЗК в решението си е приела също така, че е налице съставът на чл. 29 ЗЗК. Според съда тази разпоредба включва три елемента при условията на кумулативност: извършено действие или бездействие при осъществяване на стопанската дейност; то да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на конкурентите. В обжалваното решение се сочи, че КЗК е следвало при квалифициране на определено поведение на стопански субект, да извърши отделен и самостоятелен анализ за наличието на всеки от елементите, доколкото липсата дори на един от тях би довела до несъставомерност. Посочени са от съда и отделните стъпки на анализа, който е следвало да извърши КЗК: определяне на съответния пазар, който е от значение от една страна за преценката на действията/бездействията на изследваните търговци или потенциалната възможност за увреждане интересите на конкурентите; анализ на поведението на дружеството, относимо към определения пазар, като съдът е приел, че макар в тази част решението на КЗК да е най-пълно, не е извършена необходимата диференциация на описаните като съставомерни действия и бездействия, доколкото комисията е приела за налични и едните и другите, а именно: рекламирането и промотирането през месец октомври 2012 г. на пакетната услуга "blizoo 2 Екстра + Е. 2012" и пакетната услуга "blizoo 2 DTV 140", предоставящи най-добрата селекция от водещи чуждестранни и детски цифрови програми с включени 17 HD програми и интернет - blizoo Net с двете максимални скорости. Според съда в рекламното съобщение са посочени три цени на пакета, обусловени от безсрочността/срочността на сключения договор, а като бонус е вписан "Пакет HD Супер спорт" за срока на договора, както и в съобщението фигурирала изрично клаузата, че Близу си запазва правото да променя програмната схема. Съдът е приел, че никъде в рекламното съобщение и в сключените договори по новата пакетна услуга не са посочени цифровите програми, които дружеството ще предложи на абонатите си в бонусния пакет, като именно това според съда прави необосновано твърдението на КЗК, че са промотирани, като съставени на бонуса описаните пет спортни програми, една хоби развлечения и една еротична. Съдът е квалифицирал второто действие, което се откроява от анализа на КЗК - извършване на промени от Близу в предлаганите спортни канали още след изтичането на първите шест месеца от края на промоционалната есенна кампания. Третото действие съдът е приел, че е обособяването през месец май 2013 г. на нов пакет HD Селект, в който освен други програми, са включени и издадените спортни програми от пакета HD Супер спорт. Съдът е посочил, че освен трите действия, комисията е посочила и четири бездействия, отнесени към неправомерното според нея поведение на субекта - липса на уведомление от дружеството за извършените промени в програмните канали на бонусния пакет; липса на предварително ясно и конкретно посочване на условията, при които се предлага спортния пакет и, че програмата Nova premier ledgue HD ще бъде спирана поради приключване на мачовете в дадена професионална футболна лига; липса на упоменаване в Общите условия в договорите, сключени при покупка на продукта "blizoo 2 Екстра + Е. 2012", както и предхождащата ги рекламна кампания, че част от програмите в бонус пакета след това ще бъдат отделени в друг пакет, който ще подлежи на допълнително заплащане от абонатите, желаещи да го ползват и неизпълнение на задължение по общите условия, свързано с уведомяване на потребителите за прекъсване и влошено качество на предоставяната услуга при извършване на профилактични прегледи, ремонти или поради развитие на мрежата. Посочено е от съда, че комисията е обобщила, че тези действия са модел на поведение в разрез с добросъвестната търговска практика, без да се изложат мотивите за това. Съдът е счел, че в решението на КЗК липсват дори оскъдни елементи от анализ на наличието на последната трета предпоставка, посочена в чл. 29 ЗЗК поведение на субекта, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на конкурентите. Съдът е обобщил, че липсата на такъв анализ е поради липсата на определен от комисията съответен пазар, водещ до невъзможност да се определят конкурентите на дружеството, опериращи на него, както и липсата на информация от конкуренти за обичайните в такива случаи търговски практики, а също и пълният отказ да се изследват възраженията и представените данни от Близу за динамиката на броя абонати преди, по време и след приключване на рекламната кампания. В решението си съдът се е позовал и на приетата и неоспорена от страните по делото съдебно-техническа експертиза, изготвена от експерт с опит в извършване на измервания и анализи на медийни аудитории, вкл. и ТВ аудитории по метода на пипълметрията и измервания на пазари. Въз основа на така приетото, съдът е установил, че КЗК при постановяване на решението си е допуснала съществени нарушения на административно-производствените правила, като е прието, че не е изследвала относимите за случая конкурентни правоотношения, нито е установила дали те са засегнати пряко или е създадена потенциална възможност. В тази връзка в съдебното решение е цитирана и практика на ВАС по адм. дело № 10668/2013 г. за такова нарушение. Съдът след отмяна на решението на КЗК, е върнал преписката за ново произнасяне и съобразяване със съдебното решение и съдържащите се в него указания. Обжалваното решение е правилно постановено. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК съдържа обща забрана за всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкуренти. С нея се постига защитата от нелоялна конкуренция на стопанските субекти при осъществяваната от тях търговска дейност. В обжалваното решение подробно и аналитично съдът е посочил и обсъдил фактите по делото и въз основа на тях е изградил и правните си изводи, които им съответстват и тези изводи изцяло се подкрепят от настоящата касационна инстанция. Правилно първоинстанционният съд е приел, че с оспореното пред него решение на КЗК не са изяснени всички релевантни за спора факти и обстоятелства, не са анализирани от комисията установените от нея действия и бездействия на стопанския субект, противоречащи на добросъвестната търговска практика, а също и по какъв начин са увредени интересите на конкурентите или е създадена само потенциална възможност за увреда. Непосочването на съответния пазар правилно е прието в обжалваното решение, че води до невъзможност да се определят кои са конкурентите на "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД, впоследствие вляло се в "Мобилтел" ЕАД. Съответният пазар по дефиницията, съдържаща се в § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК се състои от два компонента - продуктов и географски, но КЗК в решението си не е изложила мотиви относно съответния пазар. Непосочването им и по какъв начин конкурентите на дружеството са застрашени или наличие само на потенциална възможност за увреждане на интересите на конкурентите, законосъобразно е обусловило съда да приеме, че с решението си КЗК е допуснала съществени нарушения на административно-производствените правила, изискващи установяване на относимите факти и обстоятелства, събиране на доказателства във връзка с тях и извършване на всестранен анализ на основанията, които КЗК е счела, че съставляват съставомерни действия/бездействия на дружеството. Събирането на данни единствено от абонати на дружеството, срещу когото е сигнализирало физическо лице и комисията е започнала производството пред нея, е нарушение поради неустановяване в случая на конкурентните отношения. Необсъждането от КЗК кои са конкурентите на "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД, впоследствие вляло се понастоящем "Мобилтел" ЕАД е довело и до липсата на информация за тях, за тяхната търговска практика, която сравнявайки я с посочената практика на ответника в касационното производство, е довело до обоснования извод, че липсата на квалифициране от комисията на поведението на ответника, както и до съответния анализ на приетите за съставомерни действия и бездействия, представлява нарушение, водени до незаконосъобразност на решението, предмет на разглеждане пред първоинстанционния съд. Обобщеното посочване от КЗК на стопанската дейност на жалбоподателя пред първоинстанционния съд, е дало аргумент на последния да приеме, че това не съставлява дефиниция на съответния пазар и преценката за поведението на дружеството за извършване или не на нелоялна конкуренция. Съдът правилно от данните по делото е посочил, че се касае за пазар на платена телевизия и интернет, както и на платени пакетни услуги и именно този пазар е изследван като обект от назначената и изслушана от съда съдебно-техническа експертиза, но този пазар не е изследван в оспореното решение на КЗК, което е нарушение на материалноправните изисквания на ЗЗК. Относно посочените от КЗК съставомерни действия, които са определили според нея поведението на дружеството като такова, което е в разрез и противоречащи на добросъвестната търговска практика, съдът е посочил обосновано, че изброените за съставомерни действия не са диференцирани от комисията, а приемането и на едните и другите, е довело да липса на анализ поведението на стопанския субект, по отношение на когото установено нарушение по чл. 29 ЗЗК и е наложена посочената по-горе имуществена санкция. В тази връзка в обжалваното решение правилно е направен анализ, че в рекламното съобщение на "Близу", а също и в сключените договори по процесната пакетна услуга не са посочени отделните цифрови програми, които ще се предложат на неговите потребители, а оттам съдът е извел и съответния на това извод, че необосновано КЗК твърди и това е обективиран в нейното решение, че са промотирани като съставни на бонуса на този пакет петте спортни програми и едната хоби и развлечения програма и една еротична. Обобщаването от КЗК на посочените съставомерни действия и бездействия, без анализирането на всяко едно от тях, което неправилно е довело до извода в решението на КЗК, както е прието и в съдебния акт, предмет на настоящия съдебен контрол, че е налице неправомерно поведение на дружеството, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждане или потенциална възможност за такова на конкурентите му (без конкретно те да са посочвани и идентифицирани). По касационните оплаквания настоящият съд обобщава следното: Не отговаря на истината оплакването, че съдът е направил неправилен извод, като е приел, че в решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Липсата на подробен анализ на всички действия и бездействия на "Близу", както вече се посочи съдът правилно е приел, че води до съществени нарушения на административнопроизводствените правила и след отмяната на оспореното пред него решение правилно преписката е върната на КЗК. Неправилно се излага довод от касационния жалбоподател, че в оспореното пред първоинстанционния съд решение е определен пазар, на който Близу осъществява своята стопанска дейност, тъй като съответният пазар е определен едва в съдебното решение. Оплакването в касационната жалба, че неправилно съдът е приел, че анализът на поведението на Близу е непълен, също е неоснователен, тъй като правилно съдът е изложил подробно и аргументирано, кои факти и обстоятелства, относими към правния спор не са обсъдени в решението на КЗК и това е довело до отмяната му на основание чл. 146, т. 3 АПК. Посочването от КЗК, че Близу има недобросъвестно поведение спрямо конкурентите си, без последните да са ясно посочени и без всестранен анализ на посочените съставомерни действия и бездействия на дружеството, законосъобразно решаващият съд е направил изводи, които са формирали и правния му резултат. Без изследване на практиката на конкурентите на Близу, КЗК е постановила решението си без да мотивира тази практика, както е изложено и в съдебното решение, предмет на проверка от настоящия касационен състав. С оглед гореизложеното, обжалваното решение не страда от пороците, сочени в касационната жалба и при проверката, извършена в съответствие с чл. 218 АПК настоящият съдебен състав счита, че то като правилно следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Предвид изхода на делото и направеното искане от ответника по касационната жалба чрез адв. Русинов, следва да се присъдят разноски, като се съобрази и направеното от касационния жалбоподател възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което видно от представеното пълномощно е в размер на 23 469,96 лв. Такова възражение е правено и пред първоинстанционния съд, който е счел, че е основателно и е присъдил вместо поисканите 17 342,05 (с включени и 50 лв. за държавна такса), 11 453 лв. Настоящият съд също счита, че поисканите разноски, които са направени такива за адвокат за касационната инстанция са прекомерни на основание чл. 78, ал. 5 ГПК в размер на 23 469,96 лв. и затова следва да се присъди в размер на 11 403 лв. съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, 5-членен състав на Първа колегия