Решение № 3010 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8323/2013 г.

Решение № 3010 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8323/2013 г., VIII о., докладчик съдията Василка Шаламанова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция ОДОП-Велико Търново срещу Решение № 236/07.05.2013 г., постановено по адм. дело № 52/2013 г. по описа на Административен съд-Велико Търново, с което е отменен Ревизионен акт № 071201276/03.09.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Велико Търново, поправен с Ревизионен акт за поправка на ревизионен акт № П-0712-1276/11.10.2012 г., в частта му потвърдена с Решение № 634/10.12.2012 г. на директор Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Велико Търново, в която е начислен ДДС за данъчен период 01.02.2011 г. - 24.02.2011 г. над сумата 4 419.07 лева.

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и поради необосноваността му, които съставляват отменителното касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли за отмяна на решението. Претендира разноски.

Ответната страна по касационната жалба - "ЕСА" ООД в ликвидация я е оспорила чрез ликвидатора си в писмен отговор.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, обсъждайки допустимостта на касационната жалба, направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата за процесуално допустима, а по същество тя е основателна.

С обжалваното решение Административен съд - Велико Търново е отменил Ревизионен акт № 071201276/03.09.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Велико Търново, поправен с Ревизионен акт за поправка на ревизионен акт № П-0712-1276/11.10.2012 г., в частта му потвърдена с Решение № 634/10.12.2012 г. на Директор Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- Велико Търново, в която е начислен ДДС за данъчен период 01.02.2011 г. - 24.02.2011 г. над сумата 4 419.07 лева.

За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите следната фактическа обстановка: С РА, в обжалваната му част на "ЕСА" ООД е начислен ДДС за данъчен период 01.02.2011 г. - 24.02.2011 г. в общ размер на 30 329.07 лева и лихва в размер на 4 623.44 лева.

Ревизираното дружество е регистрирано по ЗДДС на 26.01.2000 г., и на основание чл. 107, т. 4, б. "а" от ЗДДС регистрацията му е прекратена, считано от 24.02.2011 г. В хода на ревизията е установено, че за последния данъчен период дружеството е подало справка-декларация по чл. 125, ал. 1 от ЗДДС с нулев резултат, но не е изпълнило задължението си по чл. 111, ал. 1 и ал. 3 от ЗДДС и не е подало протокол-опис по образец за начисляване на данъка, в какъвто смисъл е изискването на чл. 77, ал. 4 и 5 от ППЗДДС. Към датата на прекратяване на регистрацията по ЗДДС "ЕСА" ООД притежава активи, при придобиването на които е ползвало право на данъчен кредит- недвижим имот, 6 бр. компютърна техника, климатик, материали и продукция. За пазарна цена на посочените активи е приета балансовата стойност на движимите вещи, а за недвижимия имот в хода на ревизията и изготвена пазарна оценка от лицензиран оценител. Процесния недвижим имот, който представлява Обособен обект № 1, състоящ се от офиси 7 бр., склад и сервизно помещение от етаж I, част от административно-битова пететажна сграда, заедно с прилежащите им съответни процентни части от общите части на сградата и от отстъпеното право на строеж върху УПИ II, кв. 64 по плана на гр. Габрово е закупен от дружеството на 25.07.2002 г. при наличие на разрешение на ползване, видно от нот. акт № 130, том V на Служба по вписванията при РС-Габрово.

Съдът е приел за основателно възражението на жалбоподателя за приложимост на разпоредбата на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, която разпоредба определя като освободена доставка и доставката на сгради или части от тях, които на са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях. В ал. 7 на същата правна норма е дадена възможност доставчикът да избере дали тази доставка да бъде освободена. Според съда доставката е освободена, тъй като сградата по сметка 204 не е нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС. Посочената разпоредба (§ 1, т. 5 от ДР на ЗДДС) определя, че за целите на закона "нови сгради" са сградите които към датата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, са с етап на завършеност "груб строеж", или за които към дата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, не са изтекли 60 месеца считано от датата, на която е издадено разрешение за ползване по реда на ЗУТ.

За да отмени ревизионния акт в частта му, в която е начислен ДДС за недвижим имот първоинстанционният съд е приел, че доставката на процесния недвижим имот, който представлява Обособен обект № 1, състоящ се от офиси 7 бр., склад и сервизно помещение от етаж I, част от административно-битова пететажна сграда, заедно с прилежащите им съответни процентни части от общите части на сградата и от отстъпеното право на строеж върху УПИ II, кв. 64 по плана на гр. Габрово отговаря на освободена доставка по смисъла на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС. Приел е, че жалбоподателят не е направил избор дали доставката да е облагаема, същият не е подал протокол-опис по образец за начисляване на данък по чл. 111 от ЗДДС, а е подал само справка-декларация за последния данъчен период с нулев резултат, поради което следва да се приеме, че при непосочване на доставката като облагаема се счита същата за необлагаема. В останалата част, а именно в частта в която Административен съд-София град е отхвърлил жалбата против Ревизионен акт № 071201276/03.09.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Велико Търново, поправен с Ревизионен акт за поправка на ревизионен акт № П-0712-1276/11.10.2012 г., в частта му потвърдена с Решение № 634/10.12.2012 г. на директор Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Велико Търново, в която е начислен ДДС за данъчен период 01.02.2011 г. - 24.02.2011 г. в размер на 4 419.07 лева е влязло в сила, като необжалвано.

Решението в обжалваната част, а именно в частта в която АССГ е отменил РА, в частта му, в която е начислен ДДС за данъчен период 01.02.2011 г. - 24.02.2011 г. в размер над сумата от 4 419.07 лв. е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, същото трябва да бъде отменено след което да се отхвърли жалбата на "ЕСА" ООД в ликвидация против РА в тази му част.

Неправилно съдът е приел, че органите по приходите неправилно са начислили ДДС за недвижим имот - Обособен обект № 1, състоящ се от офиси 7 бр., склад и сервизно помещение от етаж I, част от административно-битова пететажна сграда, заедно с прилежащите им съответни процентни части от общите части на сградата и от отстъпеното право на строеж върху УПИ II, кв. 64 по плана на гр. Габрово, предвид че е приложима разпоредбата на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС и е налице освободена доставка.

Съгласно чл. 111, ал. 1 от ЗДДС към датата на дерегистрацията се смята, че лицето извършва доставка по смисъла на закона на всички налични стоки и/или услуги, за които е ползвало изцяло или частично данъчен кредит и които са активи по смисъла на Закона за счетоводството или активи по смисъла на Закона за корпоративното подоходно облагане. Според цитираната разпоредба, за да се начисли ДДС към датата на дерегистрация, е необходимо да са изпълнени кумулативно следните условия: 1) стоките и/или услугите да са налични към тази дата; 2) за тях (тези стоки и/или услуги) да е упражнено право на приспадане на данъчен кредит; 3) те (стоките и/или услугите) са активи по смисъла на Закона за счетоводството или по смисъла на Закона за корпоративното подоходно облагане.

В разпоредбата на чл. 111, ал. 2 от ЗДДС са посочени изключенията от правилото разписано в ал. 1 на същата правна норма и те са:

• при дерегистрация поради смърт на физическо лице, което не е едноличен търговец;

• при смърт на регистрирано по този закон лице - едноличен търговец, ако предприятието на лицето е поето по наследство или по завет от лице, което е регистрирано по този закон, или се регистрира в срок 6 месеца от датата на смъртта - само за наличните стоки и услуги към датата на регистрацията;

• при преобразуване на регистрирано юридическо лице, ако новообразуваното или правоприемащото лице е регистрирано по този закон или се регистрира по реда и в срока по чл. 132 - само за наличните стоки и услуги към датата на регистрация;

• за наличните активи - публична държавна или публична общинска собственост;

• при дерегистрация по чл. 176 и последваща регистрация на лицето в рамките на един данъчен период - за стоките и услугите, които се били налични, както към датата на дерегистрацията, така и към датата на последващата регистрация.

Настоящият случай не попада в изключенията, изрично посочени в чл. 111, ал. 2 от ЗДДС. Поради това, според настоящия състав, наличната сграда към датата на дерегистрацията, за която лицето е ползвало данъчен кредит при нейното придобиване, ДДС се дължи на основание чл. 111, ал. 1 от ЗДДС. Тази норма не е обвързана и не препраща към разпоредбите на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, чл. 79 и 80 от ЗДДС.

С оглед на изложеното е неоснователен довода на съда, че при налична, към датата на дерегистрацията на стара сграда, както в настоящия случай, за която е ползвано право на приспадане на данъчен кредит, не следва да бъде начислен данък по чл. 111, ал. 1 от ЗДДС.

Административен съд - Велико Търново е постановил неправилно решение, което при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде отменено. Вместо него се постановява ново по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против РА в оспорената част.

Разноски: С оглед на резултата по делото, решението на АС - Велико Търново следва да бъде отменено и в частта, в която Д "ОДОП" Велико Търново е осъдена да заплати на "ЕСА" ООД в ликвидация разноски в размер на 316 (триста и шестнадесет) лв. В полза на Д "ОДОП" Велико Търново касационната инстанция присъжда разноски в размер на 1 149 лв.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, състав на осмо отделение,