Решение № 5825 от 2.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба на община Добричка, представлявана от кмета С. Георгиева, чрез представител по пълномощие адв. В. Георгиева от Адвокатска колегия - Добрич, против Решение 436/16.12.2022 год. по адм. дело 618/2022 год. на Административен съд - Добрич, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-937/29.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V - A Румъния - България 2014-2020 год. и е осъдил общината, за разноски. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на тези твърдения се сочи, че въведеното от възложителя условие не е ограничително и дискриминационно. Според оспорващия, не са поставени завишени критерий, които да нарушават конкуренцията и да ограничават възможността за прозрачно провеждане на процесната процедура. Твърди се, че изискването се явява обосновано и необходимо с оглед специфичният предмет на поръчката, както и че същото е обичайна търговска практика, породена от необходимостта да се гарантира качество и надеждност на доставката на оборудването. В съответствие с така развитите доводи, касаторът е формулирал искане за отмяна на оспореното съдебно решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмените Решение РД-02-14-937/29.09.2022 год. на ръководителя на Националния орган. Претендира се и присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт С. Димитрова представя писмен отговор на касационната жалба, в който изразява становище за неоснователност на същата. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд - Добрич е отхвърлил жалбата на община Добричка против Решение РД-02-14-937/29.09.2022 год. на РНО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 37/13.05.2021 год. с изпълнител Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД и е осъдил общината да заплати на МРРБ разноски в размер на 50,00 лева. За да постанови обжалваното решение, административният съд е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и община Добричка е сключен договор за субсидия от ЕФРР 28820/20.02.2019 год., референтен номер на проекта ROBG-415 с наименование Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш- Добрич с акроним на проекта JORIMA и Договор за предоставяне на национално финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. с рег. РД-02-29-64/04.04.2019 год., с общ размер на бюджета на проекта от 800 216,17 евро, от които размер на бюджета на партньора община Добрич в размер на 518 237,11 евро, при размер на безвъзмездната финансова помощ от 85%, на националното съфинансиране 13% и размер на собствения принос на партньора 2%. Съдът е установил, че в изпълнение на задълженията си по договора за БФП, бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Закупуване и доставка на оборудване за община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия, в резултат на която е сключен по обособена позиция 4, Договор 37/13.05.2021 год. с Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД на стойност 23 950,00 лв. без ДДС с предмет доставка и гаранционно обслужване на Надуваема лодка с извънбордов двигател и ехолот. Във връзка с постъпил сигнал за нередност с УТС 1502/14.06.2022 год., община Добрич е уведомена за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на органа за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, община Добричка е депозирала възражение с изх. 2548/15.08.2022 год., в което са оспорени констатациите на органа, като е заявено, че не е налице извършено нарушение, което да се квалифицира като нередност, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция. Съдът е установил, че след анализ на доказателствата и възражението на бенефициера, РНО е издал оспореното пред него Решение РД-02-14-937/29.09.2022 год., с което е определил финансовата корекция. В мотивите на административния акт е посочено, че в раздел Техническа спецификация е записано: Участникът трябва да е оторизиран от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, да извършва гаранционна поддръжка на предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател. Това обстоятелство се доказва с представяне на декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна поддръжка. Изискуемият документ се представя към техническото предложение на участниците и става неразделна част от него. Добавено е също, че в Техническата спецификация към обособена позиция 4 се съдържа условието, участникът, избран за изпълнител, да осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател, включително и за всички части, които попадат в обхвата на гаранцията; участникът, избран за изпълнител, да осигури пълно гаранционно обслужване за период, предложен от него в техническото му предложение, но не по-малко от 12 месеца, считано от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за извършената доставка, при стриктно спазване на инструкциите за експлоатация; участникът да е оторизиран от производителя, в случай, че участникът не е производител, или от негов официален представител, да извършва гаранционна поддръжка на предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател. Органът е изтъкнал, че в т.1.5 от образеца на техническото предложение по обособена позиция 4 е посочен следният декларативен текст: Декларираме, че ако бъдем избрани за изпълнител, ще осигурим ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на надуваемата лодка с извънбордов двигател, включително и за всички части, които попадат в обхвата на гаранцията. Горните констатации са мотивирали органа да приеме, че така въведеното условие в Техническата документация участниците да имат сервизни бази за гаранционна поддръжка към момента на подаване на офертите е ограничително, тъй като необосновано възпрепятства икономическите оператори, които не разполагат с налични оторизирани сервизни бази към момента на подаване на офертата, да участват в поръчката, предвид че за тях не е налице сигурност, че ще спечелят поръчката и нямат икономически обоснован интерес да правят разходи (времеви, парични, административни), за да отговорят на условието при подаване на офертата. Според административният орган, възложителя не е поставил изискване за деклариране на възможността от страна на участника да осигури наличието на такива бази в процеса на изпълнение на поръчката след определяне на участника за изпълнител и това изискване е определено за дискриминационно, тъй като към момента на подаване на офертата необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Изискването на оторизиран документ на етап подаване на оферта и за конкретно доставено оборудване се явява неясно и необосновано утежняващо условие за участниците, без същите да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена. Посочено е, че така заложените изисквания във връзка с гаранционното обслужване създават неяснота относно момента, към който участникът следва да разполага със сервизна база. Изтъкнал е, че от текстовете в Техническата спецификация и в техническата оферта е видно, че макар изискването да се отнася до изпълнителя, доказателство за неговото изпълнение се изисква като част от техническото предложение и е условие за допустимост. Според административният орган подобно разминаване създава предпоставки за отказ от участие, тъй като за участниците липсва яснота дали изисканият сервиз следва да е осигурен към момента на кандидатстване или към момента на сключване на договора. Посочено е, че с оглед на това, че при подаване на офертата липсва сигурност, че икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител и за него не е налице интерес да осигури сервиза (собствен или нает) именно към този момент. Указано е, че на етап кандидатстване участниците следва само да декларират, че ще предоставят гаранционна поддръжка, а едва при покана за сключване на договор, да представят оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна поддръжка. В този смисъл е отразено, че въведеното изискване в указанията за подготовка на офертата и техническите спецификации води до необосновано ограничаване на конкуренцията. Така установеното е квалифицирано от органа като нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като е взел предвид, че в процедурата са подадени 2 броя оферти, органът е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е определил финансова корекция в размер на 5%. Органът е посочил, че на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие и националното съфинансиране, като корекцията е определена само върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по засегнатия договор, след приспадане на собствения принос на бенефициера. В хода на производството органът е представил Заповед РД-02-14-789/17.08.2022 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта директора на дирекция Управление на териториалното сътрудничество, чиято длъжност към онзи момент е заемана от Д. Георгиева, е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014-2020. При така установените фактически обстоятелства, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на съответствието на административния акт с материалния закон, съдът е приел, че жалбоподателят е осъществил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕФСУ. Според съда нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която нередност се определя финансова корекция в размер на 5%, доколкото е налице и последният елемент от фактическия състав на нередността нанасяне или възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза. Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно. Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и специалните производствени правила по ЗУСЕФСУ, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът между страните касае правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. По-конкретно предметът на съдебната преценка се съсредоточава върху съотнасянето на изложените от административния орган факти към съставите на нарушения, визирани в цитираните в акта разпоредби на ЗОП и квалификацията им като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като в контекста на настоящия спор предмет на анализ е правилото на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Цитираната разпоредба въвежда изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция и равнопоставеност на участниците. В този смисъл и в контекста на изложените в атакувания административен акт фактически съображения, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ, е обусловена от проверка доколко възложителят при определяне на предмета и обхвата на възлаганата работа чрез даденото описание в документацията за поръчката и в частност техническата спецификация, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, съответно е спазил принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и не е въвел необосновано ограничение пред участието на стопански субекти в поръчката чрез неяснота в обхвата и предмета на поръчката. Коректният прочит на въведеното в Техническата спецификация изискване води до извод, че на етап подаване на предложението се изисква кандидатът да е оторизиран за извършване на гаранционното поддържане, за което следва да представи декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език (когато е необходимо). За да обоснове извода си за наличие на допуснато нарушение, РНО е приел, че изискването за осигуряване на гаранционна поддръжка в оторизиран сервиз е поставено към избрания изпълнител, но бенефициерът изисква представяне на доказателство за надлежна оторизация на сервизната база на етапа на кандидатстване. Така формирания извод не кореспондира с текста на поставеното в Техническата спецификация изискване, който не предвижда условие с подобно съдържание. Ползването на оторизиран сервиз се въвежда единствено за избраният изпълнител. Настоящият касационен състав намира за необоснован довода на НО, обосноваващ извода за наличие на въведено ограничително условие, а именно по отношение на изискването, участниците да представят към офертата и оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, удостоверяващ правото на участника да извършва гаранционна поддръжка, в съответствие с изискванията на техническите спецификации и образеца на техническото предложение по съответната обособена позиция. Изискването за предоставяне на оторизационни писма или други документи, издадени от производителя на дадена стока или от негов официален представител (дистрибутор, търговски представител, упълномощен представител или др.) действително съставлява обичайна търговска практика, която цели удостоверяване както на качеството на въпросния продукт към момента на неговото доставяне, така и на последващото му гаранционно и сервизно обслужване. В този смисъл, така въведеното изискване не следва да се разглежда като ограничително такова, доколкото е насочено именно към гарантиране на качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка и се явява необходимо да гарантира качеството и надеждността на самата доставка на оборудването. Изискването за представяне на оторизация се явява определена гаранция за произхода на оборудването, предмета на доставката, за възможностите на изпълнителя да го осигури и възможността за обезпечаване на гаранционните задължения на изпълнителя. Без опора в текста на документацията на обществената поръчка е твърдението на органа, че е въведено изискване участниците да имат сервизна база за гаранционна поддръжка към момента на подаване на офертата. В този смисъл, следва да се има предвид, че в мотивите на административния акт са цитирани текстове от Техническата спецификация, които указват, че изискването за сервизна база е относимо само към участникът избран за изпълнител. Така например в Техническата спецификация към обособена позиция 4 се съдържа условието, участникът, избран за изпълнител, да осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател, включително и за всички части, които попадат в обхвата на гаранцията; участникът, избран за изпълнител, да осигури пълно гаранционно обслужване за период, предложен от него в техническото му предложение, но не по-малко от 12 месеца, считано от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за извършената доставка, при стриктно спазване на инструкциите за експлоатация; участникът да е оторизиран от производителя, в случай, че участникът не е производител, или от негов официален представител, да извършва гаранционна поддръжка на предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател. Също така е посочено, че в т.1.5 от образеца на техническото предложение по обособена позиция 4 е посочен следният декларативен текст: Декларираме, че ако бъдем избрани за изпълнител, ще осигурим ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на надуваемата лодка с извънбордов двигател, включително и за всички части, които попадат в обхвата на гаранцията. Анализът на така въведените изисквания оборва извода на РНО, че процесното условие е въведено още на етап подаване на офертите, доколкото от цитираните текстове безспорно става ясно, че същите касаят единствено участникът, избран за изпълнител. По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че въведените от възложителя изисквания не съставляват ограничителни такива, като в съответствие с разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП осигуряват равен достъп на кандидатите до процедурата за възлагане на обществената поръчка и не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Доколкото в случая липсва нарушаване на разпоредби на националното право, не е налице съществен елемент от състава на понятието нередност, дадено в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета, поради което и определянето на финансова корекция в размер на 5% е незаконосъобразно. В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция приема, че оспореният административен акт е неправилен, постановен в противоречие с относимите материалноправни разпоредби. Като е достигнал до извод в обратния смисъл, първоинстанционният административен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отмени административният акт. От касационният жалбоподател е направено искане за присъждане на разноски в настоящото производство. Претенцията е недоказана, доколкото е заявен конкретен размер в приложения списък на разноските, но липсват доказателства за действително направени разходи (представено е пълномощно, но няма договор за правна защита и съдействие с посочено възнаграждение и начин на плащане, както и доказателства за заплатено възнаграждение). Горното е необходимо за да прецени съдът дали е налице пълно тъждество между договореното и реално заплатеното възнаграждение, поради което разноски не следва да се присъждат. Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,