Решение № 4478 от 5.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2630/2018 г.

Решение № 4478 от 5.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2630/2018 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Е." ООД със седалище в град С. чрез пълномощниците му - адвокатите П. А. П. и М. Д. В. против решение № 63 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК-1039/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № 5785оп-55-5785опр-173 от 13.11.2017 г. на директора на ДУССД - МВР за класиране на участници и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка със сключено рамково споразумение. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и нарушение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Възложителят - директор на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи изразява чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Ю. П. становище за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованата страна - "С. Ф. А." АД със седалище в град С. изразява чрез процесуалния си представител - адвокат Г. С. становище за неоснователност на касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с правилност на извода на КЗК, че жалбата е подадена при действието на новия ЗОП, поради което и на основание § 21 от неговите ПЗР се прилага процесуалният ред, уреден в него. Приема за обоснован извода на комисията за липса на правен интерес за жалбоподателя да обжалва допускането до класиране на "С. Ф. А." АД, тъй като класираните участници са двама и отстраняването на първия има за последица класиране на втория - "К. М. Б." АД.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с § 21 ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Е." ООД против решение № 5785оп-55-5785опр-173 от 13.11.2017 г. на директора на ДУССД - МВР . С него на основание обществена поръчка в съответствие със сключено рамково споразумение № 5785оп-55-5785р - 19437 от 21.10.2016 г., изпратена покана от 15.02.2017 г. и при прилагане на указанията, дадени от КЗК в решение № 606 от 8.06.2017 г., оставено в сила с решение № 12305 от 16.10.2017 г. на Върховния административен съд, е обявено класирането, избран е изпълнител и жалбоподателят е отстранен от участие. Направени са две групи възражения: първата е за незаконосъобразно провеждане на процедурата при прилагане на отменения ЗОП, докато съобразявайки на § 19 ПЗР на действащия ЗОП - в сила от 15.04.2016 г., изборът на изпълнител задължително следва да се проведе по правилата на новия закон. Нарушението е квалифицирано от жалбоподателя, като правно основание за задължително прекратяване на процедурата. Втората група възражения е за несъответствие на техническото предложение на определения изпълнител с предварително обявените изисквания на възложителя. Комисията е събрала относимите за правилното решаване на преписката писмени доказателства и е изложила приетите за установени факти по хронологията на осъществяването им. В т. 4 от раздела за приетите за установени факти е отразено решение от 29.09.2016 г. на възложителя за обявяване на класирането на потенциалните изпълнители по рамковото споразумение. В следващата т. 5 е описана поканата от 15.02.2017 г. до тримата потенциални изпълнители за представяне на оферта за възлагане на обществената поръчка. При този начин на излагане на фактите, комисията изобщо е пропуснала да отрази основното обстоятелство, касаещо възникналия спор за приложим закон, какъвто е самото рамково споразумение. Същото е описано от жалбоподателя, като приложение № 7.4, приложено е към жалбата и се намира по преписката. Едновременно с това е представено и от възложителя, като част от конкурсната документация и документацията от проведената процедура.

Въз основа на приетите за установени факти, са направени и правните изводи. Посочено е на първо място, че доколкото процедурата е открита с решение от 29.12.2015 г. на възложителя, тя попада в обхвата на § 18 ПЗР на ЗОП и при упражняването на контрол за законосъобразността й следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения ЗОП, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. На второ място е извършено произволно тълкуване на § 19 ПЗР на ЗОП, отнасяйки го само към документите, които следва да се представят от лицата, определени за изпълнители на обществените поръчки, преди да бъде сключен с тях договорът. Този решаващ за спора правен извод в действителност представлява преповтаряне на становището, представено пред комисията от възложителя по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП. Посочено е още, че процедурите по ЗОП се откриват единствено с решение за откриване по чл. 22, ал. 1, т. 1 от закона. На последно място е изложено, че жалбоподателят е получил покана за участие в процедурата на 15.02.2017 г. и не е възразил срещу законовия ред за провеждането (този правен извод също е взет от становището на възложителя). По тези съображения основното възражение на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на закона, което не може да бъде отстранено и налага прекратяване на процедурата, е счетено за неоснователно. По отношение на втората група възражения за несъответствие на предложението на определения изпълнител с предварителните изисквания на възложителя, е мотивирана липса на правен интерес за жалбоподателя. Посочено е, че класираните участници са двама и дори да се установи незаконосъобразно допускане и класиране на изпълнителя, то при отстраняването му, за такъв ще бъде определен вторият класиран участник, съответно няма да се промени правното положение на жалбоподателя (който не оспорва собственото си отстраняване), както няма да се достигне и до прекратяване на процедурата. По тези съображения КЗК е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение, като е възложила разноските в тежест на жалбоподателя. Така постановеното решение е неправилно.

Касационната жалба повтаря и доразвива възраженията, направени в производството пред КЗК. Доколкото решението на комисията цялостно е лишено от анализ на процедурата по рамковото споразумение, определена от законодателя с наименованието на Г. седма "а" от отменения ЗОП, съответно на глава Десета от ЗОП, като специфична техника и инструмент за възлагане на обществени поръчки, се налага изследване на тази специфика. То е задължителна основа за тълкуване съдържанието на двете преходни разпоредби - тази на § 18, на която се позовава възложителят и тази на § 19, на която на свой ред се позовава жалбоподателят. И тъй като в законодателството са уредени различни възможни видове на рамкови споразумения, е необходимо кратко формулиране на фактите, имащи отношение към настоящия спор за приложимия материален закон:

1. С решение от 29.12.2015 г. директорът на дирекцията е открил "открита" по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка за закупуване на леки автомобили. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация.

2. В раздел II. 1.3) от обявлението е отбелязано, че обявлението обхваща сключване на рамково споразумение с трима оператора. Прогнозната цена е 27 000 000 лева. В раздел II. 2.1) е вписано, че доставката и броят на предвидените за закупуване леки автомобили за всеки конкретен договор ще бъде определян от възложителя, на база сключеното рамково споразумение, в рамките на предвидените финансови средства за съответната година. В т. 2.1 от раздела, касаещ основните финансови условия и начини на плащане се предвижда размерът, редът и начинът на плащане да се уреждат с договора, сключен въз основа на рамковото споразумение.

От значение за определяне на вида на рамковото споразумение има съдържанието на раздел III. 1.4) от обявлението в точките му 1-4. То се сключва с трима потенциални изпълнители, които отговарят на критериите за подбор и са класирани на първите три места, съгласно критерия за оценка. Потенциалните изпълнители биха могли да са по-малко само ако не е налице достатъчен брой участници, които отговарят на поставените изисквания. С рамковото споразумение се определя редът за сключване на договорите за обществени поръчки. Сключването на договорите въз основа на рамковото споразумение ще се извършва при условията на чл. 93б, ал. 2 или ал. 3 при осигурен финансов ресурс за обезпечаването им. Част от одобрената документация е проектът на рамково споразумение. Изготвено при действието на ЗОП, в сила от 2004 г., в чл. 5, ал. 1 от него е предвидено, че настоящото рамково споразумение е споразумение, при което не са определени всички условия, съгласно чл. 93б, ал. 3 ЗОП. Тъй като в него е предвидено участие на повече от един потенциални изпълнители, в следващите алинеи на чл. 5 е разписана процедурата по чл. 93б, ал. 3 ЗОП за избор на изпълнител по договор, сключван въз основа на това споразумение, както и редът за сключването на договора.

3. След откриване на процедурата през 2015 г. е влязъл в сила от 15.04.2016 г. новият ЗОП. Към този момент е била налице висяща процедура за сключване на рамково споразумение. Като такава тя е попаднала в обхвата на § 18 ПЗР на ЗОП от 2016 г. В него изрично е предвидено, че процедурата по сключването на рамкови споразумение, за които до влизането в сила на закона е взето решение за откриване, се приключва по досегашния ред. Това е редът на ЗОП от 2004 г.

Прилагайки това правило, уреждащо заверени правоотношения, възложителят и помощният му орган са продължили процедурата при правилата на отменения закон.

4. На 21.10.2016 г. е сключено рамковото споразумение с тримата потенциални изпълнители. То изцяло съответства на проекта, приложен към конкурсната документация. В раздел III от него е предвиден избор на изпълнител по договор, сключен въз основа на рамковото споразумение и ред за сключването му. Уточнено е, че се касае за споразумение, при което не са определени всички условия, съгласно чл. 93б, ал. 3 от отменения закон. Това налага отправяне на писмена покана за доставка на автомобили до всички потенциални изпълнители по рамковото споразумение за всеки договор, който ще се сключи, както и останалите детайли от избора на изпълнител по конретния договор. Специално за него в чл. 6 е вписано, че ще се определи изпълнител по реда на чл. 73 от отменения закон. Съдържанието на раздел III от рамковото споразумение с членове 5 и 6 показва цялостна препратка към реда за сключване на договор по отменения ЗОП. Този ред по същия начин е и приложен от възложителя с последващите му действия.

5. След изпращане на покана до тримата потенциални изпълнители на 2.11.2016 г. е проведен избор. На 11.04.2017 г. е постановено решение, с което на основание чл. 73 от отменения закон са класирани тримата участника. "Е." е класиран на първо място и е определен за изпълнител. "С. Ф. А." е класиран на второ място.

6. Класираният на второ място участник е обжалвал акта за определяне на изпълнител с единственото възражение, че Еуратек изобщо не е следвало да бъде допуснат до оценка на ценовото предложение, тъй като то не съответства на поставените предварителни изисквания. По жалбата му е образувана преписка № 420/2016 г. Възраженията са обсъдени от КЗК по същество в решение № 606 от 8.06.2017 г. и счетени за основателни: Еуратек е попълнил образците за цена по противоречив начин, непозволяващ да се установи каква е действителната сума, предложена от него за обслужване на един автомобил за 5-годишен период. По тези съображения решението на възложителя за избор на изпълнител е отменено, като незаконосъобразно и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане и оценка на ценовите предложения, съобразно изложените мотиви в решението .

7. Решението на КЗК е обжалвано изцяло от възложителя и частично от Еуратекс. П. касационните жалби е образувано адм. дело № 7834/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. С решение № 12305 от 16.10.2017 г., постановено по реда на глава дванадесета от АПК, към която препраща чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът е счел касационните жалби за неоснователни и е оставил в сила акта на КЗК, като правилен.

8. След връщане на преписката, конкурсната комисия е извършила нова преценка на ценовите предложения, спазвайки задължителните указания на КЗК и е предложила Еуратек за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от отменения ЗОП. Класирала е другите двама участника, като на първо място този път е класиран "С. Ф. А." . Предложението на помощния орган е възприето от възложителя и обективирано в решението му от 13.11.2017 г.

При тези данни по делото се налагат следните правни изводи:

Анализът на законодателството в областта на обществените поръчки показва, че при приемането на нов закон или при съществено изменение и допълнение на действащ такъв, законодателят с преходна разпоредба е определял приложимия закон към висящите възлагателни процедури. Това се налага именно поради факта, че възлагането е сложен процес (процедура), който продължава във времето и предполага постановяване на различни актове от възложителите. Пример в това отношение са: § 7 ПЗР на ЗОП от 2004 г.; § 138 ПЗР на ЗИДЗОП от 1.07.2006 г.; § 90 от ПЗР на ЗИДЗОП от 1.01.2009 г.; § 86 ЗИДЗОП обн. ДВ, бр. 33/2012 г. Във всички тези случаи е използван един и същ подход - процедурите, открити при действието на един закон, се приключват по реда, предвиден в него (това се има предвид под използвания термин "по досегашния ред"). Не е правено разграничение относно многоетапните процедури, каквато съставлява специфичната техника за възлагане при използване на рамково споразумение. Същото е уредено в Г. седма "а" от ЗОП 2004 г. и в Г. десета от сега действащия закон. И в двата случая се касае за двуетапна процедура. Първият етап е този по сключване на рамковото споразумение. Решението на възложителя за сключването му представлява отделен административен акт, подлежащ на самостоятелен контрол от КЗК. В този смисъл е разпоредбата на чл. 120, ал. 1, т. 2 от отменения ЗОП, съответно чл. 196, ал. 1, т. 2 от новия закон. С влизането му в сила, то придобива стабилитет и поражда правните последици, предвидени в него. След влизането му в сила, по инициатива на възложителя, започва вторият етап - етап за определяне на изпълнител и сключване на договор с него. Процедурата, по която това се извършва е разписана в чл. 93в и чл. 93г от предходния закон. При това нормата на чл. 93г директно препраща към определяне на изпълнител по реда на чл. 73 от закона и сключване на договор по реда на чл. 74 от него.

За разлика от тази уредба, в настоящия ЗОП - чл. 82, ал. 3 и следващите, провежданата процедура за определяне на изпълнител за всеки договор в хипотезата на рамково споразумение, сключено с повече от едно лице и в което не са определени всички условия е самостоятелно обособена. Тя е наименована "вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител" и приключва с окончателно решение, което е изрично описано в чл. 108, т. 1, предложение второ ЗОП - решение за определяне на изпълнител по договор, сключен въз основа на рамково споразумение.

Тази нова уредба на рамковите споразумения и сключваните въз основа на тях договори е довела за първи път до приемането на две самостоятелни преходни разпоредби - § 18 и § 19 ПЗР на ЗОП от 2016 г., уреждащи висящите процедури по рамкови споразумения за всеки един от етапите, през които преминават. § 18 повтаря досегашните преходни разпоредби - изброени по-горе, прилагайки отново общото правило, че сключването на рамкови споразумения, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за откриване по отменения такъв, се приключват по досегашния ред. В тази хипотеза е попаднал първият етап от процедурата - този по сключването на рамковото споразумение. Процедурата е открита на 29.12.2015 г. и прилагайки § 18 е довършена по стария ред, независимо от факта, че в хода на провеждането й е започнало действието на новия ЗОП от 15.04.2016 г. Самото рамково споразумение обаче е сключено на 21.10.2017 г. - т. е. след тази дата. Поради това се е породил въпросът за приложимия закон при провеждане на процедурата за избор на изпълнител по договор, сключван въз основа на рамковото споразумение и ред за сключването на този договор. Тези въпроси са разписани в раздел III от сключеното рамково споразумение и препращат към процедурата по реда на чл. 93б, ал. 3 и чл. 93в от отменения закон.

В същото време обаче за първи път в законодателството във връзка с възлагането на обществените поръчки е приета преходна разпоредба за висящите процедури на етапа на възлагане на самите договори въз основа на вече сключено рамково споразумение - т. е. норма за уреждане на висящите процедури във втория им етап. § 19 изрично постановява, че договорите въз основа на рамково споразумение, сключено до влизането в сила на този закон, се възлагат по реда, действал към датата на решението за откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение. Разпоредбата е с ясно съдържание - ако рамковото споразумение е сключено преди 15.04.2016 г., то за възлагане на договора, който ще се сключи въз основа на него, ще се прилага предходен закон - законът, действал към момента на откриване на самата процедура. Разграничителният момент в тази разпоредба е един и това е датата на която е сключено рамковото споразумение. Само ако тя е преди 15.04.2016 г. ще се прилагат правилата на отменен закон. Ако обаче рамковото споразумение е сключено след 15.04.2016 г., то за възлагането на договора са изцяло приложими правилата на ЗОП от 2016 г., което означава, че възложителят е длъжен да проведе вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител по правилата, уредени в чл. 82, ал. 3 и следващите от закона. Това не е съобразено от възложителя и неговия помощен орган, приложил при избора отменения закон на основание § 18, без да съобрази, че не попада, нито в обхвата на преходната разпоредба на § 18, нито в тази на § 19, касаеща този етап от техниката на сключване на договор чрез рамково споразумение. Прилагането на отменен закон при задължение да се приложи действащият към момента закон е по характера си особено съществено нарушение на материалния закон и неминуемо води до материална незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител, взето на 13.11.2017 г. Без значение в случая е постигнатата в чл. 5 и чл. 6 от рамковото споразумение договореност между страните за прилагане на чл. 93б, ал. 3 и чл. 93в от отменения ЗОП. Страните не могат да договарят прилагане на отменени разпоредби, след като не попадат в изключението по § 19 ПЗР на закона. Сключен договор в нарушение на материалния закон би бил нищожен в хипотезата на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, приложим субсидиарно съгласно правилото на чл. 120 ЗОП.

От така извършения правен анализ се установява цялостната неправилност на извода на КЗК, че § 19 ПЗР на ЗОП от 2016 г. нямал предвид възлагане на договор, сключен при прилагане на рамково споразумение, а касаел единствено документите, които подлежали на представяне. Този извод игнорира напълно законодателната концепция за двуетапност на процедурата, съществувала при предходния закон и продължена в настоящия. Дори една бегъл преглед на считаната от комисията за приложима разпоредба на чл. 93в от отменения закон показва законодателното разграничение на определянето на изпълнител чрез провеждане на състезателна процедура с прилагане на чл. 73 от самото сключване на договор по чл. 74 от него.

Неоснователно е възражението в писменото становище на заинтересованата страна, представено в съдебното производство, че липсвала изрична разпоредба, която да задължава възлагането на договор по рамково споразумение, да се извърши по правилата на сега действащия ЗОП. Подобно схващане е в пълен разрез с основния правен принцип, че всеки административен акт се издава при прилагане на закона, действащ към момента на издаването му. Именно поради зачитане действието на този принцип, законодателят с нарочни преходни разпоредби оповестява прилагането на отменен вече закон при наличие на точно указани в самите тях предпоставки.

Неоснователно е и позоваването на предходното решение № 606 от 8.06.2017 г. на КЗК, потвърдено от Върховния административен съд. Негов предмет е била преценката за законосъобразност на акта на възложителя от 11.04.2017 г. с оглед възраженията на тогавашния жалбоподател за несъответствие на ценовото предложение на Еуратек с предварително поставените изисквания. С оглед особения статут на КЗК, като орган, разрешаващ спорове за законосъобразност на конкретните административни актове по ЗОП, без да е съдебен орган, законодателят винаги е ограничавал обхвата на извършваната от него проверка, само досежно обстоятелствата по жалбата - чл. 207 от настоящия закон, съответно чл. 122а, ал. 1 от отменения. При наличието на изрична разпоредба в тази връзка, по отношение на нея не може да се приложи нормата на чл. 214 ЗОП за субсидиарно прилагане за неуредените въпроси на правилата на АПК. Ето защо тя не дължи и съответно не извършва служебната проверка по чл. 168, ал. 1 АПК, която е единствено право и задължение на съда. В този смисъл е постоянната практика на КЗК и на Върховния административен съд - например решение № 1396 от 2.02.2017 г. по адм. дело № 13094/2016 г. на ВАС, четвърто отделение. Съответно силата на пресъдено нещо се разпростира само върху обявената незаконосъобразност на акта на възложителя от 11.04.2017 г., поради определяне на изпълнител, който е подлежал на отстраняване и задължителните указания при повторната преценка на ценовото му предложение. Доколкото в производството по образуваната преписка, Еуратек е била заинтересована страна, то не може да се твърди и преклудиране на правото й да възразява за неправилно приложение на материалния закон при провеждане на цялата процедура по възлагане на договор въз основа на сключеното рамково споразумение. Това прави необоснован и последния правен извод на КЗК, че Еуратек не е възразил срещу начина на провеждане на процедурата още към момента на получаване на поканата. Изпратената покана няма характер на самостоятелен акт във възлагателната процедура и не подлежи на отделно обжалване.

Несъобразяването на приложимия материален закон от страна на КЗК е довело до постановяване на неправилно решение. Наличието на отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК налага отмяната му по реда на чл. 222, ал. 1 АПК. Цялостният анализ, извършен от съда досежно относимите за случая обстоятелства и приложимия закон водят и до извод за незаконосъобразност на акта на възложителя от 13.11.2017 г. за определяне на изпълнител, който подлежи на отмяна. Процедурата по възлагане на договора въз основа на сключено на 21.10.2016 г. рамково споразумение е проведена по реда на отменения закон при погрешно тълкуване и прилагане на разпоредбата на § 18 ПЗР на ЗОП от 2016 г., което по своя характер е нарушение при обявяването и провеждането й, което не може да бъде отстранено. Налице е хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, задължаваща възложителя да я прекрати. Поради това преписката следва да му се върне с указание за прекратяването й.

С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощниците на касационния жалбоподател, следва да им се заплатят направените разноски, както в производството пред КЗК, така и в касационното такова. В производството пред КЗК процесуалните представители на жалбоподателя са поискали съгласно представения списък на разноските и приложените писмени доказателства сумата 4500 лева - платена държавна такса и 7032.78 лева - адвокатско възнаграждение. Процесуалният представител на възложителя е направил в заседанието пред комисията изрично възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, поради несъответствие с правната и фактическа сложност на случая. Съдът го намира за основателно Спорът за законосъобразност на решение, постановено в процедура по възлагане на обществена поръчка е без материален интерес. С. предпоставките за прилагане на чл. 78, ал. 5 ГПК, съдът намира, че адвокатското възнаграждение, дължимо от възложителя следва да се намали до сумата от 2000 лева. В съдебното производство обаче такова възражение не е направено (нито в писмените бележки от 27.04.2018 г., нито в хода на откритото съдебно заседание). При липсата на искане по чл. 78, ал. 5 ГПК от възложителя, съдът не може да приложи правилото на същата разпоредба и ще следва да осъди ведомството да заплати разноските, направени от жалбоподателя в пълния размер, в който се претендират и доказват - 2250 лева за държавна такса и 3600 лева - адвокатско възнаграждение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение