Решение № 4175 от 1.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12762/2020 г.

Решение № 4175 от 1.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12762/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград, седалище и адрес гр. Димитровград, бул. "Г. С. Раковски" № 15 срещу Решение № 577 от 28.09.2020 г. на Административен съд, гр. Хасково, по административно дело № 599/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 19.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор с Обединение "ТП Димитровград 2020" от 3.04.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Димитровград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът изцяло е кредитирал твърденията на органа, без да извърши самостоятелна и обективна преценка на доказателствата. Лишил го е от адекватна защита, тъй като изрично упълномощения негов процесуален представител "по обществената поръчка" не е бил надлежно уведомен за съдебното заседание, за правото да представи в срок писмено становище, а при представянето му липсват данни да е разгледано и взето предвид. "Не са налице никакви индикации за участие на страните в административното производство и упражненото от тях право на защита. " Счита съдебната проверка за формална.

Възпроизвежда съдържанието на методиката за определяне на комплексна оценка и сочи, че всеки един от компонентите на показателя "Техническо предложение" е от съществено значение за формиране на крайната оценка като методиката много ясно, обективно и точно предвижда начина на оценяване. Счита подпоказателите за относими към качеството на крайните резултати, като в рамките на оперативната си самостоятелност е дефинирал изисквания, които да му позволят да класира само тези, които отговарят в максимална степен на очакванията му за професионално изпълнение и качество.

Възпроизвежда съдържанието на чл. 70, ал. 5 и 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и счита, че "чрез описания в техническите им предложения подход към цялостното изпълнение на поръчката... може да прецени способността на съответния участник да осигури такова качество на изпълнението, което да задоволи в максимална степен обществения интерес". Сочи, че условията на обществената поръчка не са били предмет на оспорване, което доказва осигуряването на достатъчно информация на участниците.

За неправилно счита класифицирането на нередността по т. 11, б. а), колона 3 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Счита, че при наличие само на една оферта методиката не е приложена по дискриминационен или ограничаващ определени участници начин.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. М. Б., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Обжалваното съдебно решение е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник В. Д..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19.06.2019 г. между Община Димитровград и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 7 555 396, 72 лв. за проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Димитровград чрез подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление".

1. На 2.12.2019 г., с Решение № ОК-10-80, кметът на Община Димитровград открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Външна експертна помощ за управление на проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Димитровград чрез подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление".

Възлагането на обществената поръчка е въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена при критерий "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя "Техническо предложение" (ТП) и "Ценово предложение". Показателят "Техническо предложение" се оценява по шест подпоказателя, всеки от които по тристепенна скала.

1. На 09.04.2020 г. между Община Димитровград и Обединение "ТП Димитровград 2020" е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Външна експертна помощ за управление на проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Димитровград чрез подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление" на стойност 499 999, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 29.05.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Община Димитровград за установена нередност при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор от 03.04.2020 г. с Обединение "ТП Димитровград 2020" за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 04.06.2020 г. Община Димитровград представя възражение.

1. На 19.06.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона да управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на Община Димитровград финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор от 9.04.2020 г. с Обединение "ТП Димитровград 2020" за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП квалифицирана по т. 11, б. а), колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 на министъра на околната среда и водите за делегиране на правомощието на ръководителя на Управляващия орган по определяне на финансови корекции на длъжностното лице, издало оспорения акт.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен, а мотивите на органа за допуснато субективно оценяване и в резултат на това неравно третиране на участниците, за правилни. Приема понятията "гарантиране на качеството", "необходимост" и "относимост" за неясни и субективни, с недефинирано съдържание, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП. За правилен приема извода на органа за неяснота на методите и/или инструментите за практическо извършване на дейността по преглеждане на документите, свързани с управлението на проекта. За правилни приема мотивите на органа за подпоказател 6 за дейност 5 "Мониторинг на риска за проекта" относно неяснотата на застрашаващите изпълнението на проекта рискове и относимите мерки и/или инструменти. Приема, че стъпките по шестте подпоказателя са общи и шаблонни, без да е отчетена спецификата на съответната оценявана дейност. Изложеното приема и за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Съдът приема, че установеното нарушение осъществява състава на нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), тъй като не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза. За правилно, с оглед на подадената само една оферта, приема и квалифицирането на нередността по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила са два: 1.) нарушено право на защита и 2.) необсъждане на доводите му.

а) За нарушено право на защита:

Касаторът твърди, че е бил лишен от "адекватна защита", защото "изрично упълномощения процесуален представител на възложителя по обществената поръчка не е бил надлежно уведомен за насроченото съдебно заседание, за правото да представи в срок писмено становище".

Преди всичко следва да се посочи, че предмет на първоинстанционното делото е оспорване на решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция, а не е "обществената поръчка". Нарушението на правилата за определяне на изпълнител на обществена поръчка е само един от елементите на фактическия състав на нередността, т. е. на основанието за определяне на финансова корекция, а тя (корекцията), с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, се определя по основание и размер, което значи, че предмет на съдебната проверка за законосъобразността на акта е спазването и на други изисквания, а не само спазването на изискванията за избор на изпълнител, поради което няма как да има процесуален представител "по обществената поръчка".

Видно от доказателствата по делото касаторът е сезирал първоинстанционния съд с жалба, която е подадена чрез пълномощник – адв. М. Б.. За адв. М. Б. е представено надлежно оформено пълномощно от представляващия община – кмета. Пълномощното е изрично за оспорване на решението от 19.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган и важи до приключване на делото във всички инстанции. В жалбата изрично е посочен съдебен адрес – за призовавания и съобщения, в т. ч. и електронен, както и телефон за контакт. Призовката за съдебното заседание, проведено на 28.08.2020 г., е връчена на жалбоподателя по електронен път на адреса на общината – delovodstvo@dimitrovgrad. bg. на 13.07.2020 г.

Факта, че връчването на съобщение на касатора – призовката за съдебното заседание, в първоинстанционното съдебно производство не е станало на посочения от него адрес – адресът на пълномощника му, а на електронния му адрес, обявен на официалната му електронна страница като адрес за приемане на кореспонденцията, не води до извод за нередовност на призоваването. Посочването от страната на съдебен адрес е нейно процесуално право, целящо гарантиране на редовността на връчването на съобщенията и с оглед на това ефективното упражняване на правото на защита. Но тогава, когато страната е получила лично съобщението на адрес, различен от съдебния, целта на закона е постигната, а и самата страна фактически е упражнила правото си избор – да получи съобщението на посочения съдебен адрес или на друг адрес.

Следва също така да се посочи, че съгласно чл. 18, ал. 5 АПК организациите, каквато по смисъла на § 1, т. 2 АПК е общината, са длъжни да посочат електронен адрес в производствата пред съд за призоваване и получаване на документи и съобщения. В случая касаторът е община и съобщението е връчено на електронния адрес на общината, посочен официално като адрес за приемане на кореспонденцията, като изрично от същия електронен адрес е получено потвърждение за получаването. С оглед на това касаторът е бил надлежно призован за съдебното заседание. Съдът няма задължение да връчва отделно и самостоятелно съобщение и на пълномощника на страната по делото тогава, когато съобщението е връчено надлежно на самата страна. Наред с това, видно от доказателствата по делото, на 15.07.2020 г. двама юрисконсулти на общината са получили достъп до електронното съдебно дело и електронните съобщения в единния портал за електронно правосъдие.

С оглед на горното касаторът не е бил лишен от право на защита, тъй като месец и половина преди датата на съдебното заседание е бил надлежно призован и е могъл да организира защитата си по желания от него начин. Поради изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради непризоваване едновременно с него и на неговия пълномощник са неоснователни.

б) За обсъждането на доводите:

Този довод фактически има отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е изложил подробно – на две страници, доводите на касатора за незаконосъобразност на оспорения акт. В мотивите си е анализирал релевантните факти и е формулирал фактически и правни изводи за приетото за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, като е дал отговор и на доводите му, които обективно – извън възпроизвеждането на методиката и на релевантната нормативна уредба, се свеждат до: 1.) относимостта на подпоказателите и на надграждащите обстоятелства към предмета на поръчката, което не е релевирано от органа като нарушение, тъй като той не твърди нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП; 2.) ясният, обективен и точен начин на оценяване, което съдът е приел за несъответно на доказателствата; 3.) оперативната самостоятелност при определяне на показателите, подпоказателите и надграждащите обстоятелства, която органът не оспорва; 4.) липсата на оспорване на одобрената за процедурата документация, който факт е ирелевантен за приетото от органа нарушение; и 5.) неправилно квалифициране на нередността по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което съдът е обсъдил.

Видно съдът е обсъдил доводите на касатора за незаконосъобразност на оспорения акт. Фактът, че първоинстанционният съд не е приел доводите на касатора за правилни, а за правилни е приел тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Що се отнася до соченото от касатора, че в съдебното решение "Не са налице никакви индикации за участие на страните в административното производство и упражненото от тях право на защита. " следва да се посочи, че релевантни за процесния порок са допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила, а какво е участието на страните (в случая тя е една, административният орган не е страна в административното производство, а решаващ орган) в административното производство е елемент на преценката на съда за законосъобразност по чл. 146, т. 3 АПК. Това значи, че е елемент на материалната законосъобразност на неговото решение, а не е относим към спазването от съда на съдопроизводствените правила.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

1. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора в подкрепа на тези два порока са свързани с преценката на съда за осъществен един от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право, и за квалифицирането на нередността по т. 11, б. б), колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

а) По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП:

Касаторът е приел, че ще определи икономически най-изгодната оферта въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Утвърдил е два показателя като е определил и относителната тежест на всеки. Спорът по делото е за показателя "Техническо предложение".

Касаторът е определил, че обхватът на предмета на поръчката включва пет дейности: 1.) преглед и актуализация на документи за изпълнение на проект; 2.) наблюдение, контрол и координация за изпълнение на договорите в рамките на проект; 3.) общо управление и отчитане на напредъка на проекта; 4.) организация и участие в провеждането на обществени поръчки за избор на изпълнители в етап 2 от проекта; 5.) мониторинг на риска за проекта. За всяка от тези пет дейности е дал подробно описани конкретни задачи като изисква в техническото предложение участникът да представи "методика за изпълнение на дейността". Дал е и определение на понятието "методика" – "съвкупност от методи и/или инструменти за практическо извършване на дейност".

Показателят "Техническо предложение" касаторът е приел да оценява по шест подпоказателя – подпоказател ТП 1 отразяващ качеството на предложената методика за организация и управление на поръчката и пет подпоказатели ТП 2, 3, 4, 5 и 6, отразяващи качеството на предложената методика за изпълнение на всяка от петте дефинирани дейности, като за всеки подпоказател са определени по три стъпки. Стъпките за подпоказатели ТП 2, 3, 4, 5 и 6 са идентични. Една точка се присъжда на методика, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, но не е разработен и представен "начина на прилагане на методиката", както и не е обоснована "необходимостта, съответно относимостта" на предложените инструменти "към реализирането на резултатите от дейността". Осем точки се присъждат на методика, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, но частично е разработен "начина на прилагане на методиката", както и не е обоснована "необходимостта, съответно относимостта" на някои от предложените инструменти "към реализирането на резултатите от дейността". Шестнадесет точки се присъждат на методика, която отговаря на минималните изисквания на възложителя и едновременно е разработен "начина на прилагане на методиката", обосновано е "как чрез нейното прилагане ще постигне очакваните резултати" и е обоснована "необходимостта, съответно относимостта" на предложените инструменти "към реализирането на резултатите от дейността".

Първоинстанционният съд и органът приемат, че по отношение на подпоказател ТП2 – за дейност 1, не е ясно какви биха могли да бъдат "методите и/или инструментите за практическото извършване". В описанието на дейност 1 касаторът е посочил две дейности: 1.) запознаване в детайли с административния договор и 2.) преглед на приетите от възложител документи, имащи "отношение към управление на проекти, финансирани от ЕСИФ" и при пропуски или липси да изготви "обосновано предложение за допълване".

Отчитайки съдържанието на понятието "методика", дадено от касатора, предлаганата от участниците "методика" следва да бъде за практическото извършване на дейностите. Това значи, че предлаганите методи трябва да са практически подход за "запознаване" с договора и за "преглед" на документацията, а предлаганите инструменти да са практическо средство за същите тези две дейности. Практическият подход и практическото средство за извършване на тези две дейности, колкото и иновативен да е един участник в тази обществена поръчка, едва ли могат да бъдат сами по себе си нещо по-различно от самата фактическа дейност по прочитане на съдържанието на договора и на изготвените документи така както е описана и от самия касатор. Но релевантното за качественото изпълнение на тези две дейности не е практически как участникът ще прочете договора и документите – отпред назад, отзад напред или на части, как ще "прегледа" документите – по дата на издаване или по издалия ги орган или по някакъв друг критерий, а какво ще разбере от тях и как ще прецени съответствието им с относимата нормативна уредба, съдебна и административна практика. Това обаче е функция не на практическия подход и инструмент за извършване на тези две дейности – особено на първата, която се изчерпа със "запознаването" с договора, а на знанията и опита, които лицата, които фактически ще ги извършват имат, защото практическият подход – например многократно четене на договора, не е гаранция за качеството на разбирането му и на способността да се направят нужните изводи.

Видно от горното начинът на оценка на подпоказател 2 за дейност 1 не дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, защото е лишен от смисъл.

Определената от касатора скала за оценка на този подпоказател използва степента на разработване и представяне на "начина на прилагане на предложената методика" и степента на обосноваване на "необходимостта, съответно относимостта" на инструментите към "реализирането на резултатите от дейността". Първо, самата "методика" е съвкупност от методи и инструменти за практическо осъществяване на дейността, т. е. методиката е съвкупността от конкретиката по осъществяване на дейностите, поради което не е ясно какво точно ще следва да съдържа начина на нейното прилагане – практическо описание на начина, по който практически ще се прилагат методите и инструментите за практическото осъществяване на запознаването с договора и прегледа на документите. Второ. Инструментите са част от методиката, което значи, че веднъж ще е налице представяне на начина на практическо прилагане на цялата методика, а след това отделно и отново само на включените в нея инструменти. И трето. Разликата между частичното и пълно разработване на начина на прилагане на методиката и между обосноваването на необходимостта и относимостта на всички или на част от предложените инструменти при неяснотата на съдържанието на самата методика, т. е. на методите и инструментите, лишава участниците от нужната им информация за оценката на този показател, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП.

Шестият подпоказател – ТП-6 е за дейност 5, която включва: 1.) "мониторинг на риска за проекта", 2.) "набелязване на мерки за преодоляване/минимизиране на риска" и 3.) работа за тяхното прилагане в сътрудничество с възложителя. При отчитане на съдържанието на понятието "методика" би следвало предложението на участниците да съдържа методи и инструменти за практическото осъществяване на мониторинг, както и методи и инструменти за практическото "набелязване" на мерки и за практическото осъществяване на съвместната с възложителя работа. Но това е без да са идентифицирани – от възложителя или от участника, потенциалните рискове за изпълнението на проекта, което значи, че тези методи и инструменти не са за практическото осъществяване на дейността, а са по принцип механизъм за мониторинг и предлагане на мерки. Няма как да се дефинират практически методи и инструменти за мониторинг на риска и за "набелязване" на мерки за неговото преодоляване, когато не е ясен самият риск. Изложеното по-горе относно скалата за оценка е относимо и за този подпоказател.

Това прави извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП по отношение и на този подпоказател правилен, тъй като техническите предложения не могат да бъдат сравнени и обективно оценени.

Органът не е направил конкретен анализ на подпоказателите по останалите три дейности, само е посочил, че аналогични са заключенията и за тях. По принцип посоченото по-горе е достатъчно, за да обоснове правилността на извода на органа и на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, а идентичността на надграждащите обстоятелства и на скалата за тяхното оценяване, при конкретиката на задачите (дейностите) по останалите три дейности прави правилен извода за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и по отношение на тях.

Следва само да се добави, че всяка методика за комплексна оценка не е самоцел, а средство което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно поради това изискванията към методиката винаги се оценяват в контекста на предмета на поръчката. Няма универсална методика, която може да бъде прилагана към оценяването на оферти за изпълнение на обществени поръчки с какъвто и да било обект и предмет. Поради това са и изискванията към съдържанието на показателите за оценка и към методиката за комплексна оценка, защото само когато потенциалните участници са правилно информирани за начина на определяне на оценката по всеки показател те могат да предложат оферта, която да позволи на възложителя да постигне оптималното съотношение качество/цена.

Без правно значение за извода за осъщественото нарушение са доводите на касатора за правото му да определи начина на оценяване на подпоказателите при условията на оперативна самостоятелност, тъй като органът не оспорва това му право, а само твърди, че са нарушени границите на тази самостоятелност, които са определени чрез законовите изисквания към показателите и методиката за оценка. С оглед на чл. 169 АПК съдът е длъжен да провери точно спазването на законосъобразността при правомощие, упражнено при оперативна самостоятелност.

Без правно значение са и доводите му, че утвърдените документи за процесната обществена поръчка не са били предмет на оспорване и по тях не е искано разяснение, защото правомощието на органа да извърши контрол за законосъобразното разходване на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е обвързано от оспорването на актовете на възложителя. Изключение е налице само тогава, когато с влязъл в сила акт на специализирания държавен орган или на съда конкретното нарушение е прието за неосъществено, която хипотеза в случая не е налице.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП е правилен. Това прави правилен и извода му за осъществена от касатора нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, тъй като безспорно по отношение на това нарушение не може да се изключи възможността да е имало неблагоприятно въздействие върху средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

б) По квалифицирането на нередността по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за правилно квалифициране на нередността по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като приетото нарушение не попада в изброяването по б. а). Видно от съдържанието на б. а) изброяването в нея е примерно, а не лимитативно, поради което от факта, че установеното нарушение не попада в посочените примери не може да се направи извод за неправилно квалифициране на нередността. Релевантното за квалифициране на нередността по т. 11, б. а) е характера на незаконосъобразното изискване – да не е дискриминационно по национален, регионален или местен признак, но да води до ограничаване на достъпа до участие в процедурата. Изискванията, предмет на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, с оглед на гореизложеното, не са дискриминационни по национален, регионален или местен признак, но обективно са с потенциал да ограничат участието в процедурата, тъй като не дават на потенциалните участници необходимата увереност за сравняване и обективно оценяване, както и не им предоставят необходимата информация за правилата за оценка.

Доводът на касатора, че методиката не е приложена по дискриминационен или ограничителен начин, защото имало само един участник, е неотносим, тъй като въпросът е не как е приложена утвърдената методика, а какво е съдържанието на самата методика.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, направил е правилни и обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд