Решение № 3023 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14950/2012 г.

Решение № 3023 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14950/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Кооперация "Панда", гр. София, чрез процесуални представители, против Решение № 1271 от 6.11.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-979/986/2012 г., в частта му, с която е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-1991/01.10.2012 г., подадена от Кооперация "Панда", гр. София срещу Решение № 492/18.09.2012 г. на директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на Агенция "Митници", открита с Решение № 299/12.06.2012 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените правила е необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че възложителя необосновано и в противоречие с представените към офертата доказателства за изпълнение на изискванията по обявлението и допълнителните указания незаконосъобразно е отстранил Кооперация "Панда" от участие в процедурата. Твърди се, че КЗК не е констатирала тези нарушения, която впоследствие не е разгледала задълбочено жалбата по същество. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. В останалата част като необжалвано от отстранения участник "Ронос" ООД, гр. София, решението е влязло в сила. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - директор на Агенция "Митници" чрез процесуален представител мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Роел-98" ООД чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 299/12.06.2012 г. на Директора на Агенция "Митници" е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на Агенция "Митници". С Решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. В Обявлението в т. III. 2.3) Технически възможности е заложено: "Доказателства - оторизационни писма от фирмата производител (отнася се за офис консумативите), че участникът е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България". Въпроси от участниците в съответствие с чл. 29, ал. 1 от ЗОП по този показател не са постъпвали при възложителя. Със Заповед № ЗАМ-493/24.07.2012 г. на директора на Агенция "Митници" е назначена комисия за провеждане на процедурата. Работата на комисията на възложителя е обективирана в следните протоколи: Протокол № 1/31.07.2012 г., Протокол № 2/27.08.2012 г. и Протокол № 3/31.08.2012 г. Кооперация "Панда" е подала оферта с вх. № ЗООП 0008/23.07.2012 г. В Плик № 1 участникът е представил оторизационно писмо от ATС България, в което е посочено, че фирма ATС България ООД - оторизиран дистрибутор и вносител на консумативи, производство на ZHUHAI MINGJIA, носещи търговската марка Office1, удостоверява, че фирма Кооперация "Панда"- Мастер франчайзер за Република България на "Office1 Superstores International" Inc., САЩ, представлявана от Елка Каменова-Цанкова, в качеството на Председател на кооперацията, е упълномощен дилър на ATС България ООД за продажба на консумативите за разпечатваща и копирна техника, производство на гореспоменатия производител. След констатациите на комисията по редовността на документите в плик № 1 и писмо до Кооперация "Панда" от страна на комисията, участникът е представил и допълнение към офертата, което съдържа оторизационно писмо и легализиран негов превод, в което Chinamate Tehnology CO LTD упълномощава АТС България ООД да препродава продуктите на дружеството, представляващи патрони за тонер и мастилени патрони. Приложено е Придружително писмо от Кооперация "Панда" до комисията на възложителя, в което е посочено, че Chinamate Tehnology CO LTD е дъщерно дружество на производителя на консумативите ZHUHAI MINGJIA, което осъществява търговската дейност на производителя и съответно Chinamate Tehnology CO LTD оторизира АТС България ООД в правото си да продава консумативи на територията на Република България. В Протокол № 1 помощната комисията е отворила офертите на участниците, като е пристъпила към проверка за установяване на липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, намиращи се в плик № 1 с надпис "Документи за подбор". По офертата на Кооперация "Панда" е установено, че " в плик № 1 е представено оторизационно писмо от фирма "АТС България" ООД, с което оторизира участника в процедурата да разпространява консумативи, производство на ZHUHAI MINGJA, поради което " Участникът Кооперация "Панда" не е представил оторизация от ZHUHAI MINGJA за разпространение или внос на посочените офис консумативи за България". В резултат на установеното комисията е решила Кооперация "Панда" да представи оторизационно писмо от производителя ZHUHAI MINGJA, че участникът е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България. Указано е и, че в случай, че не бъде представено такова писмо, участникът да представи оторизационно писмо от ZHUHAI MINGJA, че "АТС България" ООД е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България". В изпълнение на тези указания, Кооперация "Панда" е представила оторизационно писмо от CHINAMATE TECHNOLOGY CO., LTD, че "АТС България" ООД има право да препродава техните продукти, представляващи патрони за тонери и мастилени патрони. С Протокол № 2 помощният орган на възложителя е установил, че не е представено оторизационно писмо от производителя ZHUHAI MINGJA, че Кооперация "Панда" е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България. Също така не е представено оторизационно писмо от ZHUHAI MINGJA, че "АТС България" ООД е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България. Обсъдено е писмо, приложено към допълнително представените документи, с което участникът е направил уточнение, че CHINAMATE TECHNOLOGY CO., LTD е дъщерно дружество на ZHUHAI MINGJA, което осъществява търговската дейност на производителя. Комисията е приела, че за удостоверяване на този факт участникът не е представил доказателства. Въз основа на това, а именно че не са представени изисканите в протокол № 1 от работата на комисията документи по чл. 56 от ЗОП, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП комисията е предложила на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата Кооперация "Панда" поради офертата не съответства на изискване на възложителя посочено в т. 3, подточка 7 от Раздел VI. 5 Необходими документи (Указания за изпълнение на офертата), и раздел III. 2.3), т. 7 Технически възможности от обявлението към документацията, а именно " Участникът не е представил оторизационно писмо от производителя ZHUHAI MINGJA, че Кооперация "Панда" е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България, или оторизационно писмо от ZHUHAI MINGJA, че "АТС България" ООД е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България". С Решение № 492/18.09.2012 г. на директора на Агенция "Митници" е обявено класирането на участниците, като "Роел-98" ООД е избран за изпълнител, а Кооперация "Панда" е отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Решението на възложителя е обжалвано от "Ронос" ООД, гр. София и от Кооперация "Панда" пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат. В мотивите е обсъдено възражението за допустимост на офертата на Кооперация "Панда", което е наведено и понастоящем в касационната жалба с аналогични доводи. Постановеното решение е правилно. Спора и понастоящем се свежда до това дали Кооперация "Панда" е изпълнила стриктно изискванията на възложителя и във връзка с това обосновано и законосъобразно е отстранена от участие. Доводите за допуснати съществени нарушение на административнопроизводствените правила са неоснователни поради следното: Съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП преценката от КЗК относно законосъобразността на издадения от възложителя акт се извършва въз основа на обстоятелствата, посочени в жалбата, която е подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, т. е. КЗК осъществява контрол за законосъобразността на възлагателната процедура единствено по отношение на тези твърдения на жалбоподателя, с които е сезирана първоначално и не допустимо с оглед характера на производството жалбоподателя да релевира допълнително нови твърдения във връзка със законосъобразността на проведената процедура, след подаване на жалбата. Страните съгл. чл. 122а, ал. 7 от ЗОП могат да се запознаят със събраните в хода на производството материали, което процесуално право е упражнено от страна на жалбоподателя, както и в хода на откритото заседание да се представят становища, които се отнасят до изясняване и конкретизиране на първоначално посочените в жалбата твърдения. В този смисъл разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП е императивна и не допуска разширително тълкуване относно приложното й поле, тъй като по този начин се конкретизират и самите правомощия на КЗК относно преценката за законосъобразността на издадения акт на възложителя. Неприложим в случая е и чл. 122з от ЗОП, съгласно който за всички неуредени въпроси се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по АПК, тъй като АПК се явява субсидиарно приложим единствено по отношение на неуредени въпроси в ЗОП, който се явява специален закон по отношение на АПК и се прилага винаги по отношение на процесуално - правния ред относно производствата, които се развиват пред КЗК, като изключва прилагането на АПК. В този смисъл, не се касае за законодателен пропуск, който да обоснове прилагането на АПК, тъй като разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП определя правомощията на КЗК относно това преценката за законосъобразността на административния акт на възложителя да се извършва единствено на базата на първоначално посочените твърдения и в този смисъл посочената разпоредба изключва прилагането на АПК относно процедурата за обжалване на индивидуални административни актове. По съществото на спора с оглед наведените основания: Жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата поради това, че не е представил изрично посочени документи в т. 3, подточка 7 от Раздел VI. 5 Необходими документи (Указания за изпълнение на офертата), и раздел III. 2.3), т. 7 Технически възможности от обявлението към документацията, поради което е обосновано е прието, че по този начин не е изпълнил предварително заложените изисквания от възложителя, а съгласно чл. 54, ал. 1 ЗОП той има задължение, при изготвянето на офертата, точно да се придържа към предварително обявените от възложителя условия. За пълнота следва да се посочи, че участника не е искал разяснения по см. на чл. 29 ЗОП относно изискването по раздел III. 2.3), т. 7 -Технически възможности от обявлението към документацията, поради което следва да съобрази поведението си с чл. 54 ЗОП. От доказателствата по делото, действително се установява допуснато несъответствие между удостоверяващите документи във вида и съдържанието както са представени първоначално и в допълнение от участника, с изискванията на възложителя. В конкретният случай нарушението е съществено и не обуславя извод за възможност за тълкуване от страна на комисията по провеждане на процедурата или от възложителя, след като липсват достатъчно еднозначни и надлежни доказателства в изпълнение изискванията, въз основа на които се извърши оценяване и класиране на участника. Комисията не е следвало да приложи и чл. 68, ал. 11 от ЗОП, съгласно която комисията може по всяко време да изисква от участниците разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в плик 2 и 3. Посочената възможност не може да се използва за промяна на техническото предложение. Комисията може, но не е задължена да изиска от участниците разяснения и допълнителни доказателства и като не е поискала допълнителни разяснения от участниците в процедурата, комисията не е извършила нарушение на правилата на ЗОП. Указанията на възложителя, съдържащи се в документацията, относно оторизационните писма са били подробни и достатъчно ясни. Като не е представил оторизационно писмо от производителя ZHUHAI MINGJA, че Кооперация "Панда" е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България, или оторизационно писмо от ZHUHAI MINGJA, че "АТС България" ООД е директен вносител или има право да продава оригинални консумативи на територията на Република България" по начин, който да убеди възложителя че изпълнението на изискването кореспондира най-точно с това по документацията за участие, жалбоподателят не е изпълнил предварително заложените изисквания от възложителя, а съгласно чл. 54, ал. 1 ЗОП той има задължение, при изготвянето на офертата, точно да се придържа към предварително обявените от възложителя условия. Въз основа на това правилно е отстранен от участие в процедурата като участник, който не се е придържал точно към предварително обявените условия от възложителя. Не се установява и разминаване на изискванията на възложителя в документацията за участие и решенията на по протоколите от работата на помощната комисия, за което КЗК обстойно се е мотивирала При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Направеното искане на представителя на ответната страна Агенция "Митници" за присъждане на сторените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като касаторът следва да заплати поисканите разноски от 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Претенцията на заинтересованата страна "Роел 98" ООД за разноски е неоснователна, тъй като не са представени доказателства в срока по чл. 80 ГПК такива да са направени пред настоящата инстанция, поради което следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,