Решение № 7267 от 3.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1016/2009 г.

Решение № 7267 от 3.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1016/2009 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Гео Адвайзърс" ЕООД, гр. София против Решение № 2309 от 20.11.2008 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради противоречие с материалноправните разпоредби. Счита, че изводите на регулаторния орган за възникване на законовите предпоставки, обуславящи налагане на дружеството на процесната принудителна административна мярка, сочат на неправилно прилагане на материалното право. Позовавайки се на нормата на § 9, ал. 3 от преходните и заключителни разпоредби на ЗЕС и на притежавана от него лицензия за извършваната дейност, жалбоподателят твърди, че осъществява електронни съобщения на валидно правно основание, в съответствие със закона, поради което, като е приел обратното, административният орган е постановил порочен акт. По подробно развитите в жалбата и в депозирана писмена защита доводи моли за отмяна на решението на КРС. Претендира присъждане на деловодните разноски. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС (комисията) чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна по съображения, изложени в писмено становище. Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което се явява процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: С решение № 290/22.02.2007 г., на основание чл. 27, т. 6, чл. 82, ал. 5 от Закона за далекосъобщенията (ЗД, отм.), решение № 3 от 04.01.2007 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ) и заявления вх. № 12-01-5541/12.12.2006 г., във връзка с писмо вх. № 12-01-5541/16.02.2007 г. и във връзка със заявление № 12-01-542/20.02.2007 г., КРС е дала разрешение за прехвърляне на индивидуална лицензия № 101-00036/31.10.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез налична и/или нова далекосъобщителна мрежа за наземно радиоразпръскване на радиосигнали в град София от "Радио Вива" ООД на "Гео Адвайзърс" ЕООД. Няма спор, че срещу решението на комисията е подадена жалба от "Ганимед" ЕООД, гр. София, по която е образувано адм. дело № 2432/2007 г. по описа на Върховния административен съд. От извършената служебна справка в деловодната система на ВАС се установява, че съдебното производство по спора за законосъобразност на решение № 290/22.02.2007 г. на КРС е във фазата на първоинстанционното му разглеждане, което към настоящия момент не е приключило с постановяване на съдебен акт по жалбата. Безспорно е също, че жалбоподателят "Гео Адвайзърс" ЕООД е осъществявал електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово разпръскване в гр. София на честота 93, 9 MHz. Извършваната от "Гео Адвайзърс" ЕООД дейност по ЗЕС е била обект на проверки от оправомощени длъжностни лица на регулаторния орган, констатациите от които се съдържат в Констативни протоколи № С-ЕМ-115/20.10.2008 г. ; № С-ЕМ-116/ 20.10.2008 г. и № С-ЕМ-122 / 06.11.2008 г. От неоспорените писмени доказателства, събрани по време на проверките и приобщени към административната преписка (договори от 08.12.2006 г. и от 01.06.2007 г. ; фактури № 0000000012/24.10.2007 г., № 0000000077/21.06.2007 г. и т. н.), се установява, че преносът на сигнала на програма "Мелоди" от производственото студио до точката на излъчване на "Кемпински хотел Зографски София" се осъществява от дружеството-жалбоподател, което извършва и техническите действия, свързани с осигуряване на предавателните съоръжения и тяхната поддръжка, включително предавател и антена. Данните по делото сочат, че част от излъчващите съоръжения са собственост на "Гео Адвайзърс" ЕООД, а останалата част се ползват от него по силата на сключен договор за наем с "Радиокомпания Си Джей" ЕООД. Въз основа на така установените факти, в изпълнение на контролните си функции, на основание чл. 318, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 35, ал. 1 от ЗЕС, КРС е постановила процесното Решение № 2309 от 20.11.2008 г., с което е задължила "Гео Адвайзърс" ЕООД незабавно да спре осъществяването на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване в гр. София на честота 93, 9 MHz и е наложила на дружеството принудителна административна мярка - запечатване на предавателното съоръжение, монтирано на покривното на сградата на "Кемпински Хотел Зографски" в гр. София, послужило при извършването на наземно аналогово радиоразпръскване в гр. София на честота 93, 9 MHz в нарушение на ЗЕС. За да постанови този правен резултат, комисията е заключила, че осъществяването на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване изисква предоставянето на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър. Като се е позовала на разпоредбата на чл. 79 от ЗЕС, според която за ползването на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения е необходимо разрешение, КРС е формирала извод, че "Гео Адвайзърс" ЕООД извършва електронни съобщения без валидно правно основание и без изискуемото от специалния закон разрешение. Въз основа на обстоятелството, че решението за прехвърляне на индивидуална лицензия № 101-00036/31.10.2005 г. от "Радио Вива" ООД на "Гео Адвайзърс" ЕООД не е влязло в сила, секторният регулатор е приел, че са налице предпоставките по чл. 318 от ЗЕС за налагане на "Гео Адвайзърс" ЕООД на предвидените в нея принудителни административни мерки. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Решението е издадено от компетентен орган в рамките на нормативно определените му правомощия, в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Не се споделят оплакванията на жалбоподателя за неправилно прилагане на материалния закон. Спорът в случая се свежда до обстоятелството дали засегнатото от атакувания акт дружество притежава права по издадената от КРС индивидуална лицензия № 101-00036/31.10.2005 г. Анализът на разпоредбите на ЗЕС сочи, че ползването на ограничен ресурс - радиочестотен спектър, е нормативно регулирана дейност, за извършване на която е въведен изрично разрешителен режим. Съгласно чл. 318, ал. 1 от ЗЕС, комисията може с решение да спира осъществяването на електронни съобщения в нарушение на закона или разрешенията за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс до отстраняване на нарушенията. В ал. 2 на цитираната разпоредба е предвидено, че с решението по ал. 1 може да се налага и принудителна административна мярка - запечатване на обекти и/или съоръжения, послужили при осъществяване на електронни съобщения, за нарушение на закона, на подзаконовите нормативни актове, на приложимите изисквания по чл. 73 и/или на специфичните задължения или разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, до отстраняване на нарушенията. По делото няма спор, че "Гео Адвайзърс" ЕООД осъществява електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване в гр. София на честота 93, 9 MHz и че няма разрешение за това. Наложената му административна мярка по чл. 318 от ЗЕС е за извършване на горепосочената дейност в нарушение на чл. 79 от закона, а именно - за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения без разрешение. След като не притежава изискуемото от специалния закон разрешение, то дружеството безспорно осъществява електронни съобщения в нарушение на закона, поради което са налице условията, с възникване на които материалноправната норма на чл. 318 от ЗЕС свързва настъпването на определени правни последици, изразяващи се в спиране на неправомерно извършваната дейност и в запечатване на съоръжението, послужило за осъществяване на нарушението, в какъвто смисъл правилно се е произнесъл административният орган. Действието на мярката е обвързано с настъпването на прекратително условие - до отстраняване на констатираните нарушения. Не намира правна опора оплакването на жалбоподателя, че в конкретния случай се прилага разпоредбата § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, поради което наложената му ПАМ противоречи на закона. Според тази преходна норма, уреждаща т. нар. заварени положения, сред които "Гео Адвайзърс" ЕООД твърди, че попада, на операторите, които към влизането в сила на този закон извършват далекосъобщителна дейност въз основа на индивидуална лицензия, а този закон определя, че осъществяваните от тях електронни съобщения са свързани с издаване на разрешение, комисията служебно издава съответното разрешение в 6-месечен срок от влизането му в сила. В същия законов текст е предвидено, че до издаване на разрешението електронните съобщения се осъществяват въз основа на издадените им индивидуални лицензии. За да обоснове прилагането на § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, жалбоподателят се позовава на притежавана от него индивидуална лицензия № 101-00036/31.10.2005 г. и на неизпълнение на задължението на КРС да му издаде служебно съответното разрешение в указания 6-месечен срок. Действително, с решение № 290/22.02.2007 г., издадено по отменения Закон за далекосъобщенията, КРС е дала разрешение за прехвърляне на притежаваната от "Радио Вива" ООД индивидуална лицензия № 101-00036/31.10.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез налична и/или нова далекосъобщителна мрежа за наземно радиоразпръскване на радиосигнали в град София от досегашния й притежател на "Гео Адвайзърс" ЕООД. Това решение представлява индивидуален административен акт, който е оспорен по съдебен ред пред Върховния административен съд (виж адм. дело № 2432/2007 г. по описа на ВАС). Няма спор, че в решението не се съдържа диспозитив за допускане на предварителното му изпълнение. При тези данни, с оглед липсата на специално правило в съответния закон, приложение намира общия принцип за суспензивен ефект на жалбата. Правните последици на оспорването в случая се изразяват в неизпълняемост на индивидуалния административен акт до влизането му в сила. Към момента на постановяване процесните ПАМ по чл. 318 от ЗЕС, както и към настоящия момент, съдебният спор по прехвърлянето на правата по горепосочената лицензия на името на "Гео Адвайзърс" ЕООД не е решен с окончателен съдебен акт. Следователно докато не влезе в сила решение № 290/22.02.2007 г. на КРС, жалбоподателят "Гео Адвайзърс" ЕООД не може да се легитимира като титуляр на индивидуалната лицензия, нито да черпи права от нея и да осъществява лицензираната дейност. В тази връзка, отсъства основната предпоставка за прилагане на § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, а именно - операторът да е притежател на индивидуална лицензия. Що се отнася до развитите в жалбата доводи относно опасност от неизпълнение на поети договорни задължения, причиняване на щети на дружеството, принос в развиването и популяризирането на програмата "Мелоди", проверка от прокуратурата, неуведомяване от страна на контролиращия орган за нередности в дейността и т. н., същите са изцяло неотносими към спора за материалната законосъобразност на административния акт, поради което не следва да бъдат обсъждани в пределите на осъществяваната в настоящото производство съдебна проверка. По изложените съображения съдът намира, че решението на КРС е законосъобразно. Фактическият състав, визиран в хипотезата на чл. 318 във връзка с чл. 79 от ЗЕС - осъществяване от субекта на електронни съобщения в нарушение на закона, е изпълнен. Решението е постановено при наличие на материалноправните предпоставки и в съответствие с целта на закона. Липсват отменителни основания по чл. 146 от АПК, поради което жалбата срещу атакувания административен акт следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,