Решение № 3780 от 28.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12279/2021 г.

ВАССедмо отделение28.03.2024 г.докладчик Мирослава Георгиева

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА Решение 284 от 30.09.2021 г., постановено по адм. дело 593/2020 г. по описа на Административен съд Добрич. ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Балчик разноски в размер на 6 500 (шест хиляди и петстотин) лева. Решението е окончателно.

Мотиви

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 (НО) срещу Решение 284 от 30.09.2021 г., постановено по адм. дело 593/2020 г. по описа на Административен съд Добрич. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Добрич е Решение РД-02-14-926 от 26.10.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020, с което на община Балчик е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по сключения между общината и Инфра Експерт АД, гр. София договор за възлагане на обществена поръчка 229/19.04.2019 година с предмет Благоустрояване на крайбрежната алея на град Балчик, свързваща ДКЦ-ЦИ Двореца и КТИЦ Мелницата на стойност 1 245 532,25 лева (един милион двеста четиридесет и пет хиляди петстотин тридесет и два лева и двадесет и пет стотинки). Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Възложителят не доказал предпоставките по чл. 116, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Осъществено било незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в хипотеза на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С определение от 21.06.2022 година по адм. д. 12279/2021 година по описа на ВАС съдебният състав след представяне на становищата на страните и мотивите на Административен съд - Добрич в обжалвания съдебен акт, проследяване на фактическа обстановка и относимата към същата правна рамка, спря производството по делото на основание чл. 267, параграф 3, във връзка с параграф 1, б. б) ДФЕС и чл. 631, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, като отправи до Съда на Европейския съюз преюдициално запитване с въпроси по определението. Като установи, че по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година е постановено Решение на Съда от 7 декември 2023 година, съставът на Върховния административен съд с определение от 12.12.2023 година на основание чл. 631, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК възобнови производството по делото и насрочи същото в открито съдебно заседание. Страните не променят становищата си по спора, изложени в определението по делото от 21.06.2022 година. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Според прокурор Беремска, съобразявайки Решение на Съда от 7 декември 2023 година по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция следва да приеме, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. По делото според прокурора са налице писмени доказателства, от които може да се установи съгласуване на волята на страните по договора в посока въпросното изменение на срока за изпълнение, а възлагащият орган не е положил дължимата грижа, за да може да се позове на чл. 72, пар.1, буква в), точка i) от Директива 2014/24. Като съобрази установената фактическа обстановка, становищата на страните и решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 година по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема касационната жалба за неоснователна, а обжалваното съдебно решение за правилно. За да отмени Решение РД-02-14-926 от 26.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020, първоинстанционният съд е приел, че: Съгласно чл. 120 ЗОП за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон (ТЗ) и на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Съгласно чл. 288 ТЗ за неуредените с него положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно чл. 20а ЗЗД договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, като с оглед на разпоредбата на чл. 112, ал. 1 ЗОП единствената допустима форма за валидност на измененията на договора за обществена поръчка е писменото споразумение. В този смисъл, като е приел, че процесният договор е изменен чрез конклудентни действия, административният орган е постановил своя акт в нарушение на материалния закон. Формално погледнато изпълнителят не е изпълнил точно, а именно не е изпълнил в срок задължението си, но това не представлява изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера на договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. В този смисъл в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение, а между изменение на договора и неточно изпълнение на същия има съществена разлика. Неправилно административният орган е приел, че в заложения срок за изпълнение на договора е следвало да бъдат включени и предвидени всички възможни причини за спиране и забавяне на строителните дейности, в т.ч. и неблагоприятните метеорологични условия през зимния период и нормативни забрани. Без правно значение е какви са били основанията за спиране на строителството и дали те са били непредвидими за страните. Решението е валидно, допустимо и правилно. Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В настоящия случай в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Доводи, че такива доказателства представляват актовете, съставени по време на строителството, се излагат за първи път в касационната жалба, което е недопустимо. Независимо от горното касационната инстанция счита за необходимо да направи следното уточнение във връзка с представените по делото актове обр. 10, 11 и 15: Не е спорно между страните, а това се установява и от строителната документация и от заключението на вещото лице, че срокът за изпълнение на СМР е започнал да тече на 24.06.2019 г., когато е съставен протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Впоследствие са издадени актове по образец за спиране (акт обр. 10) и възобновяване на строителството (акт обр. 11), като на 28.02.2020 г. е съставен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа. По делото е установено, че строителството е спирано три пъти: 28.06. 05.11.2019 г., 18.11. 30.01.2019 г. и 05.02.2020 г. 17.02.2020 г. Като основание за първия период на спиране е посочен туристическият сезон, а като основание за спиране пред следващите два периода - неблагоприятни метеорологични условия. Документите, които посочва органът в своята касационна жалба, са изискуемите от специалния закон актове по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Техният вид, предназначение, съдържание, съставители и доказателствена сила са уредени с Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3 от 31.07.2003 г./наредбата). Подписват се не само от страните по договора, но и от останалите лица, посочени в наредбата. С тях се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Спирането на изпълнението на строителството чрез съставяне на акт обр. 10, без да са налице предпоставките за това (по мотивите на органа), би могло да рефлектира върху срочността на изпълнението на договора, но няма за правна последица изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. Приемането на строежа чрез акт обр. 15 също няма за правна последица изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. Съставянето на акт обр. 15 цели установяване годността за приемане на строежа. Съставянето му е задължително и е част от регулацията на строителството като дейност с повишена опасност. Чрез него се установява качеството на изпълнение, а не удължаване на срока за изпълнение. Акт обр. 15 касае само обстоятелствата, включени в неговото съдържание и не може да се ползва за удостоверяване на обстоятелства извън него. С оглед горните характеристики на акт обр. 15 е недопустимо същият да се приравнява на писмено споразумение за удължаване на срока на строителството. Липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. При наличие на просрочие в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, следвало е да посочи нарушената правна норма. Да се приравни приемането на годността на строежа на изменение на договора означава да се придаде ретроактивно действие на акт обр. 15, т.е. след като срокът вече е изтекъл, страните да го удължат с акт обр. 15. Подобен подход в други случаи би послужил за обосноваване на изменение и на предмета на договора, когато органът оспорва качеството или степента на завършеност на строителството. Нередността по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не обхваща случаите на неизпълнение на договора за обществена поръчка независимо от вида на неизпълнението. Неслучайно чл. 120 ЗОП препраща за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки към Търговския закон и Закона за задълженията и договорите, без да ограничава уредбата на отношенията между страните след сключването на договора само до чл. 116 ЗОП. След като не е налице изменение на договора, безпредметно е обсъждането на въпроса дали сочените от органа основания за изменение (строителна забрана и метеорологични условия) представляват непредвидени обстоятелства. За пълнота относно строителната забрана касационната инстанция отбелязва, че е вярно твърдението на органа, че както възложителят, така и изпълнителят са били длъжни да предвидят строителната забрана от 15.05. до 01.10. Същото обаче се отнася и до всички останали икономически оператори, тъй като тази забрана е нормативно закрепена чл. 15, ал. 1 ЗУЧК. Следователно тази забрана е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка, поради което не ограничава участието на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка, нито променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка. Касационната инстанция не споделя също така становището на органа за предвидимост на метеорологичните условия по време на изпълнение на поръчката. Видно от заложените параметри в документацията относно срока за изпълнение на поръчката (45 календарни дни минимален срок, 90 - максимален срок), датата на откриване на процедурата (02.01.2019 г.), датата на подаване на офертата на изпълнителя (25.01.2019 г.) и датата на възлагане на поръчката (19.04.2019 г.) нито възложителят, нито изпълнителят могат с точност да предвидят какви ще бъдат метеорологичните условия през периода на изпълнение и дали същите ще позволяват изпълнение на СМР с оглед спецификата на технологичния процес. Мотивите на административния орган са ограничени до обсъждане на обичайните метеорологични условия през зимния сезон. Изпълнението на поръчката обаче именно през зимния сезон не представлява бъдещо сигурно събитие, което страните могат да предвидят и с което са длъжни да се съобразят. Действително в указанията за изготвяне и съдържание на офертите възложителят е посочил, че в линейния график следва да бъдат предвидени и дни за неблагоприятни метеорологични условия, но в административния акт липсва констатация дали в действителност такива дни са включени в предложения график. При проверката относно спазването на срока за изпълнение на договора органът трябва да обсъди всички документи от преписката, включително съдържанието на договора и офертата, а не да цитира избирателно части от документацията. Видно от съдържанието на линейния график в него не са включени дни за неблагоприятни метеорологични условия, поради което остава недоказано твърдението, че с представянето на офертата и по-късно с подписването на договора изпълнителят се е съгласил, че дните на неблагоприятни метеорологични условия са включени в предложения от него срок от 45 дни. За сметка на това, в утвърдената документация, по-специално в проектодоговора, е предвидена клауза за спиране на срока за изпълнение и заинтересованите лица са имали възможността да се запознаят с нея в еднаква степен. Възможността за спиране на строителството, по време на което срокът за изпълнение на СМР не тече, е изрично предвидена и в сключения по-късно договор. Съгласно чл. 2, ал. 1, изр. второ от договора срокът за изпълнение на СМР е 45 календарни дни, а съгласно ал. 2 той започва да тече от деня на даване на строителна линия и ниво на строежа обр. 2 и 2а от Наредба 3 от 31.07.2003 г. В ал. 3 е посочено, че срокът по ал. 1 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение 10) по Наредба 3 от 31.07.2003 г. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (приложение 11) продължава да тече срокът по договора. В чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. е предвидено съставянето на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежи при спиране на строителството, като е посочено, че акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение 10) се съставя от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част Конструктивна при спиране на строителството поради: искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител, строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина. Видно е, че причините за спиране на строителството не са изброени изчерпателно нито в нормативната уредба, нито в документацията на обществената поръчка, като могат да бъдат от различен характер, включително неблагоприятни метеорологични условия. Опровергава се и становището на органа, че изпълнителят би могъл да размести дейностите при неблагоприятни метеорологични условия или да спре само част от тях, а не цялото строителство. Отбелязването в графика, че съдържа примерно изпълнение и е възможна промяна на последователността, не означава, че всички дейности са взаимнозаменяеми като време за изпълнение. Според вещото лице дейностите по графика не могат да се разместват, поради което за установените по делото периоди на неблагоприятни метеорологични условия е налице основание за спиране на строителството. В заключение касационната инстанция отбелязва, че не може да се приеме за съществено изменение на договора всяка промяна на обстоятелствата във връзка с изпълнението на договора, още по-малко такава, за чието възможно проявление участниците са предварително уведомени, защото в този случай не се въвежда изменение на никоя клауза от договора. При липса на твърдяното от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП правилен е изводът на съда за липса на основание за определяне на финансова корекция. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 6 500 (шест хиляди и петстотин) лева, който размер съответства на фактическата и равна сложност на спора. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

Особени мнения

ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА:

Не съм съгласна с решението на мнозинството, че от представените по делото писмени доказателства не се установява съгласуване на воля между страните по договора за възлагане на обществена поръчка за изменение на срока за изпълнение на същия, при следните съображения от правна страна:

1.В определение от 21.06.2022 година по адм.д. 12279/2021 година по описа на Върховния административен съд беше посочено, че голяма част от актовете на ръководителите на Управляващите органи за определена финансова корекция по т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности за нарушения по чл. 116 от Закона за обществените поръчки бяха отменяни от съставите на Върховния административен съд на формално основание само при липса на постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор отнасяща се до срока за изпълнение на същия (без съдът да анализира останалите доказателства по делото, за да направи извод дали въпреки липсата на такова споразумение, не е налице съгласуване на волите между страните в тази посока, за което има достатъчно писмени следи).

2.В същото определение в т.41 съставът посочва, че:

т.41. Единият от споровете е възможно ли е да се търси незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществена поръчка и в хипотеза на липса на подписано между страните писмено споразумение за изменение на договора, но при наличие на други форми на комуникация между тях с писмени следи, от които може да се направи извод за резултатно изменение на съществени условия в договора.

  1. В мотивите на решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22 в т. 59 т.64 изрично се казва, че:
  1. що се отнася до изменение на договор за обществена поръчка през срока му на изпълнение, в член 72 от Директива 2014/24 не се предвижда, че такова изменение може да бъде квалифицирано като съществено по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и на параграф 4 от посочената директива само ако е под формата на писмено споразумение за изменение на договора, и че следователно подобна констатация не може да се изведе от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните.

60.Такова тълкуване на член 72 от Директива 2014/24 се потвърждава от преследваните с тази разпоредба цели и от контекста, в който тя се вписва.

  1. Както обаче по същество твърдят чешкото и естонското правителство, а също и Европейската комисия в писменото си становище, за да се гарантира полезното действие на правилата, предвидени в член 72 от Директива 2014/24, а следователно и спазването на принципите, които тази разпоредба цели да гарантира, квалифицирането на изменение на договор за обществена поръчка като съществено изменение на същия не може да зависи от наличието на писмено споразумение, подписано от страните по договора за обществена поръчка и имащо за предмет такова изменение. Всъщност тълкуване, според което установяването на съществено изменение би зависило от наличието на такова писмено споразумение, би улеснило заобикалянето на правилата относно изменението на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение, предвидени в посочената разпоредба, позволявайки на страните по договора за обществена поръчка да изменят по собствена воля условията за изпълнение на този договор, въпреки че тези условия са били посочени прозрачно в документацията за обществените поръчки и се предполага, че се прилагат еднакво спрямо всички потенциални оференти, за да се гарантират лоялна конкуренция и ненарушаване на конкуренцията на пазара.
  1. Що се отнася до контекста, в който се вписва член 72 от Директива 2014/24, в съображение 107 от тази директива се посочва, че измененията на договора се считат за съществени, когато указват на намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка. От това следва, както Съдът вече е имал повод да уточни, че по принцип съществено изменение по смисъла на член 72 от Директива 2014/24 се прави по взаимно съгласие (вж. в този смисъл решение от 17 юни 2021 г., Simonsen & Weel, C23/20, EU:C:2021:490, т. 70).
  1. Намерението за предоговаряне на условията на поръчката обаче може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка.

4.Съобразявайки решението на СЕС в частта по т.62, т.63 и т.64, съдът въз основа на анализ на доказателствата по делото в хода на комуникацията между страните по договора трябва да установи съществува ли намерение у страните да предоговорят основни срокове и условия по поръчката, спрямо които се формира конкуренцията, което може да се изведе от съставени писмени доказателства в хода на комуникацията между тях.

  1. В действителност, както приема мнозинството, в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Но това не освобождава съда, прилагайки решението на СЕС, да направи анализ на писмените доказателствата по делото и да изведе установява ли се или не намерение у страните да предоговорят основни срокове и условия по поръчката, което да се изведе от съставени писмени доказателства в хода на комуникацията между тях.
  1. Не приемам и подхода на мнозинство да изолира съставените по реда на НАРЕДБА 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството актове от останалите доказателства по преписката по поръчката, като спрямо тях поставя въпроса: Представляват ли те писмени доказателства, чрез които да се изменя срока за изпълнение на строителството по договора?

Приемно-предавателният протокол за приемане на строителството, както и Актове обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството, съставени по реда на НАРЕДБА 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, сами по себе си не представляват писмени доказателства, чрез които да се изменя срока за изпълнение на строителството по договора. Такова твърдение РУО не въвежда. Такова твърдение не правя и аз.

Напротив: Съгласно чл.1, ал.4 от Наредба 3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите, но: 1. Тази доказателствена сила не е необорима. След като в рамките на образуваното производство е направено оспорване на доказателствената сила на съставените Актове обр.10 в частта за декларираните неблагоприятни метеорологични условия или други обстоятелства, представляващи причина за спиране на строителството и се съберат доказателства в обратна насока, доказателствената сила на тези документи може да бъде оборена. 2. Изводът за намерение на страните да предоговорят основни срокове или условия на поръчката, спрямо които се формира конкуренцията, трябва да се направи въз основа на анализ на цялата документация по поръчката във връзка със сочените намерения, без едни или други доказателства да се изолират от останалите и да се отрича или да им се придава характер на писмени споразумения за изменение на договора. Такъв те безспорно нямат. Но това не означава, че анализът на цялостното поведение на страните във връзка с комуникацията между тях, за която има писмени следи, не обосновава извод за намерение да се предоговори съществен елемент от договора, какъвто е срокът на изпълнение, спрямо който е формирана конкурентната среда.

7.В случая накратко фактическата обстановка, според мен, предполага следният начин на обосновка:

8.В изпълнение на проект, финансиран със средства от ЕСИФ община Балчик е провела обществена поръчка с предмет Благоустрояване на крайбрежната алея на град Балчик, свързваща ДКЦ-ЦИ Двореца и КТИЦ Мелницата. В документацията по поръчката в раздел Срок за изпълнение на договора е въведено изискване срокът за изпълнение на поръчката да е от 45 дни до 90 календарни дни, като започва да тече от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, и приключва с подписване на Акт Образец 15 (Акт обр.15). Посочено е също, че в случай, че участник предложи срок за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР) по-кратък от минималния или по-дълъг от максималния, определен от възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата, тъй като офертата му няма да отговаря на предварително обявените условия на поръчката (чл.107, т.1 от Закона за обществените поръчки). Този срок е критерий, спрямо който се формира конкурентната среда.

  1. Изрично в документацията за обществената поръчка, раздел VII Указания за изготвяне и съдържание на офертите, чл.15,1, т.2) е предвидено, че Графикът към офертата следва да показва етапността на изпълнението В представения линеен график участникът трябва да включи всички СМР и да предвиди и дни за неблагоприятни атмосферни условия, като изрично го съобрази с представената диаграма .. Предвиждането на дни за неблагоприятни метеорологични условия в графика за изпълнение е изискване на документацията към офертите в частта за линейния график във връзка със срока за изпълнение на строителството, с което участникът спечелил поръчката се е съгласил.
  1. Участникът Инфра Експерт АД е предложил срок за изпълнение на СМР от 45 календарни дни (възможно най-краткия според документацията). В техническото си предложение изпълнителят е посочил, че при планиране на технологичните си етапи е предвидил вероятните критични точки, метеорологичните условия, спецификата на видовите работи и сроковете за изпълнението им. Представен е линеен график съдържащ технологичната последователност при изпълнение на поръчката, в който са изброени строителните дейности и са включени дни за неблагоприятни метеорологични условия. Нещо повече, работната програма и техническото предложение на този участник са структурирана по начин, че той гарантира сочения от него смесен метод на строителство, чрез който ще изпълни поръчката в срок и с необходимото качество (вкл. и чрез едновременно извършване на няколко работи, и замяна на една дейност с друга при причина за невъзможност за извършването й). Дружеството гарантира изпълнение в срок, представляващ критерий определящ конкуренцията. Според проектното предложение на спечелилия участник, в организационно и ресурсно отношение той е в състояние да изпълнява паралелно на различни фронтове идентични по обем и специфика за обекта дейности, благодарение на голямата ресурсна мощ и техническа обезпеченост. Това му гарантира навременно изпълнение и компенсиране на загубите на време.

11.С Решение 20/11.03.2019 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка кметът на община Балчик е утвърдил представените му протоколи от работата на Комисията и е обявил за класиран на първо място участника Инфра Експерт АД, с предложена цена за изпълнение в размер на 1 245 532.35 лв. без ДДС или 1 494 638.70 лв. с вкл. ДДС и срок за изпълнение на СМР от 45 календарни дни. Спечелилият участник е със съставена работна програма и техническо предложение, според които предложеният метод на строителство гарантира изпълнение в рамките на поетия ангажимент от 45 дни и със съгласие срокът за неблагоприятните метеорологични условия да бъде включен в срока за изпълнение и предвиден в Графика за извършване на строителството.

  1. На 19.04.2019 г. с определения за изпълнител е сключен Договор 229 (Договора). Съобразно Договора, раздел II, чл. 2, страните определят срокове за изпълнение на предмета на Договора, съгласно Техническото предложение на изпълнителя, Приложение 2, неразделна част от Договора, а именно за срок от 45 (четиридесет и пет) календарни дни, като срокът започва да тече от деня на даване на строителна линия и ниво на строежа Акт Образец 2 (Акт обр.2) и 2а по Наредба 3/ 31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

13.По време на изпълнение на договора са съставени следните актове:

Акт обр.2 от 24.06.2019 година и Акт обр.15 от 28.02.2020 година, въз основа на които се установява реален срок на изпълнение от 250 календарни дни;

-Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от дата 28.06.2019 г. и Акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа и строително-монтажните работи (СМР) при продължаване на строителството от 05.11.2019 г. Срок за спиране на строежа от 28.06.2019 г. до 05.11.2019 г. от 144 дни. Причина за спиране настъпил туристически сезон.

-Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от 18.11.2019 година и Акт обр.11 от 30.01.2020 година. Срок за спиране на строежа от 18.11.2019 година до 30.01.2020 година. Причина за спиране: настъпили неблагоприятни метеорологични условия, възпрепятстващи спазването на технологията на изпълнение на процесите.

-Акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 05.02.2020 година и Акт обр.11 от 17.02.2020 година. Срок за спиране на строежа от 05.02.2020 година до 17.02.2020 година. Причина за спиране: настъпили неблагоприятни метеорологични условия, възпрепятстващи спазването на технологията на изпълнение на процесите.

-Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), издаден на 28.02.2020 г., удостоверява, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения без забележки, а именно: без възложителят да уточнява нищо за факта, че работата е извършена за период по-дълъг от предвидения в обявлението за обществена поръчка (максимален срок от 90 дни) и представеното техническо предложение (четиридесет и пет календарни дни), съответно договора за възлагане на обществената поръчка. Възложителят не предявява претенция за неустойка за неизпълнение в срок.

14.От заключението на изслушаната и приета като доказателство по делото експертиза, както и от събраните в тази насока писмени доказателства, се установява, че договорът за изпълнение на обществената поръчка е сключен на 19.04.2019 година. Забраната за извършване на СМР в националните курорти по Черноморското крайбрежие, съгласно чл. 15, ал.1 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие (ЗУЧК) е от 15 май до 1 октомври. Дните от 20 април (денят след подписване на договора) до 15 май, когато влиза в сила забраната, казва вещото лице, не са използвани като възможност за строителство, а те представляват почти половината от срока за СМР по поетия ангажимент.

  1. Вместо това, възложителят възлага изпълнение на аварийни дейности в срока на забраната по закона, 26-28 юни 2019 година, когато са извършени СМР за тези календарни дни, тъй като за периода от 28.06.2019 г. до 05.11.2019 г. строежът отново е спрян поради забраната за строеж по ЗУЧК. Същата забрана, според чл. 15, ал.1 от ЗУЧК обаче е от 15 май до 1 октомври. Каквато и доказателствена сила да имат Акт обр.10 и Акт обр.11, факт е че с Акт обр. 10 от 28.06.2019 година се спира строителството поради завършване на неотложните възстановителни части и строителните дейности се подновяват с Акт обр. 11 чак на 05.11.2019 година. За периода от 1 октомври, когато изтича забраната за СМР по силата на ЗУЧК до 05.11.2019 година за период от 40 дни, от поет ангажимент за изпълнение на СМР общо за 45 дни, изпълнителят не извършва каквито и да било СМР. Строителството се възобновява по взаимно съгласие на страните 40 дни след изтичане на срока за забрана за СМР по ЗУЧК и то само за периода от 05.11 до 08.11. 2019 година, като на последната дата отново се спира поради неблагоприятна метеорологични условия.

16.Представените справки от Националния институт по метеорология и хидрология, филиал Варна, не доказват непредвидени обстоятелства за изпълнение на поетия ангажимент в срок за голяма част от този период. От една страна, неблагоприятните метеорологични условия са включени в графика за изпълнение на дейностите и съответно в срока за изпълнение на строителството от 45 дни. Дори и да приемем, че е обективно невъзможно да се предвидят всички дни за неблагоприятни метеорологични условия (НМУ) и може да има и обективно такива дни извън предвидените, както и че съгласно чл.1, ал.4 от Наредба 3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите, то тази доказателствена сила не е необорима. В рамките на образуваното съдебно производство е изслушана СТЕ, въз основа на която се установява, че за периода 18.11.2019 година 24 декември 2019 година е имало условия за изпълнение на СМР по изготвения график на дейностите. Липсата на минимални отрицателни температура, липсата на значителни количества валежи и липсата на вълнение на морето, които да препятстват извършването на СМР, във връзка с представената справка от НИХМ Варна и заключението на вещото лице по приетата експертиза проследяваща последователността от СМР по график на дейностите, по категоричен начин опровергават основанието за спиране на строежа за периода 18.11.2019 година 24 декември 2019 година. Това е период от 37 дни по време на който е спряно изпълнението на строежа с Акт обр.10 поради неблагоприятни метеорологични условия, но доказателствата по делото категорично сочат на благоприятни за извършване на съответните СМР метеорологични условия.

  1. Тъй като строителната забрана по силата на ЗУЧК е изтекла към 01 октомври, считано от тази дата, СМР е следвало да бъдат изпълнени за 45 дни до 15 ноември. Без да е налице забрана за СМР за периода от 01 октомври до 05 ноември обаче страните по взаимно съгласие за спрели СМР за обекта за този период, отразявайки невярно, че за този период има нормативна забрана. Спиране без основание по съгласие на страните е имало и за периода 18.11.2019 година 24 декември 2019 година, когато метеорологичните условия са били подходящи за извършване на всяка една от предвидените по договора СМР (според заключението на приетата експертиза).
  1. В т.72 от Решението на СЕС изрично се казва, че: Като се има предвид, че обстоятелства като изтъкнатите от община Балчик по дело C443/22, за да се обоснове превишаване на първоначално договорения с изпълнителя срок за изпълнение, не могат да се считат за обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не може разумно да предвиди към момента на подготовката на съответната обществена поръчка, не е необходимо да се отговаря на въпроса дали понятието обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди по смисъла на член 72, параграф 1, буква в), точка i) от Директива 2014/24 във връзка със съображение 109 от нея се отнася само до обстоятелства, настъпили след сключването на договора.
  1. Позовавайки се на тази последна точка от решението на СЕС, както и на аргументите от предходните точки от мотивите на особеното мнение, приемам, че:

-срокът за изпълнение на строителството в случая е критерий, чрез който е формирана конкурентната среда към датата на обявяване на поръчката (и той е в границите 45-90 дни, предложено изпълнение под и над който срок е трябвало да бъде отстранено от участие) и същият е съществен елемент на договора;

-изрично в документация е въведено изискване неблагоприятните метеорологични условия да са част от линейния график за изпълнение на дейностите и да се предвидени при формирани на срока за изпълнение, като спечелилият участник е изготвил графика за дейностите съобразно това изискване;

-въпреки поставеното изискване за рамки на срок за изпълнение, извън който участникът се отстранява; поетият ангажимент за срочно изпълнение и включване на дните с неблагоприятни метеорологични условия в графика за изпълнение на дейностите, по време на изпълнение на строителството са съставени, подписани и от двете страни, Актове обр.10 за спиране на строителството, въз основа на които се установява реален срок на изпълнение от 250 календарни дни и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), издаден на 28.02.2020 г., удостоверяващ, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения без забележки от възложителя (няма забележки за срока за изпълнение).

  • За периодите от 01 октомври до 5 ноември 2019 година и от 18 ноември до 24 декември 2019 година съставените Актове за спиране на строителство са оборени в частта за наличието на причина за спиране, тъй като срокът по първия е извън забраната за СМР по Черноморското крайбрежие, а срокът по втория е при благоприятни за извършване на видовете дейности по спецификацията СМР, съгласно заключението на изслушаната експертиза и събраните писмени доказателства.

-Според заключението на вещото лице, по изслушаната по делото СТЕ със съставения Акт обр. 15 строежът се предава от строителя на изпълнителя, като изрично страните са съгласували воли за изпълнение на строежа съгласно условията на договора и документацията по поръчката и строителството. Тук попада и срока за изпълнение. В този констативен акт волите за изпълнението в срок съвпадат, без възложителят да уточнява нищо за факта, че работата е извършена за период по-дълъг от предвидения в обявлението за обществена поръчка (максимален срок от 90 дни) и представеното техническо предложение (четиридесет и пет календарни дни), съответно договора за възлагане на обществената поръчка. Възложителят не предявява и претенция за неустойка за неизпълнение в срок.

20.Така установената фактическа обстановка, тълкувана във връзка със съставените актове по поръчката, представляващи писмени доказателства, относими към срока за изпълнение на същата, навеждат на извод за воля между страните в насока изменение на първоначално договорените условия в частта за срока за изпълнение на строителството. Въпреки че страните са договорили неблагоприятните метеорологични условия да са включени в Графика за изпълнение на дейностите и да са съобразени при определяне на срока за изпълнение, който дружеството е оферирало и поело ангажимент да изпълни, по време на строителството са съгласувани воли в нарушение на поетия ангажимент за удължаване срока на договора чрез спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия. Тъй като не трябва да се абсолютизира възможността в Графика на дейностите да се предвидят дни за неблагоприятни метеорологични условия, липсва забрана при възникване на необичайни такива, строителството да бъде спряно по взаимно съгласие на страните с Акт обр. 10. В случая обаче за периода 18.11.2019 година 24 декември 2019 година СМР са спрени с такъв акт, без да са били налични неблагоприятни метеорологични условия (НМУ). Нещо повече, за период от още 40 дни СМР са били спрени поради забрана за СМР по Черноморското крайбрежие, а за този период 01 октомври 05 ноември такава забрана не е съществувала. На следващо място, въпреки че работата е извършена за период по-дълъг от предвидения в обявлението за обществена поръчка (максимален срок от 90 дни) и представеното техническо предложение (четиридесет и пет календарни дни), съответно договора за възлагане на обществената поръчка, страните са подписали Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), издаден на 28.02.2020 г., който удостоверява, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения (включително и в частта за срока на изпълнение), без възложителят да уточнява нищо за факта, че работата е извършена за период по-дълъг от горепосочения и уговорен такъв, представляващ критерий за подбор и съществен елемент на договора.

21.Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. В случая е и критерий за подбор. Договореностите между страните са за изпълнение в срок от 45 календарни дни, като този срок включва и неблагоприятните метеорологични условия за изпълнение на дейностите, които е трябвало да бъдат предвидени от изпълнителя. Цялото поведение на страните по договора, включително съставените в хода на изпълнение Актове обр. 10, чиято доказателствена сила за определени срокове на спиране е опровергана, в частта за определени констатации, от събраните по делото доказателства, и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), издаден на 28.02.2020 г., последният удостоверяващ, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения качествено и в срок, сочат на извод, за който са оставени писмени следи, за съгласуване на волите на страните по договора в насока намерение за изменение на съществен негов елемент, а именно срока на изпълнение на строителството. За да се направи извод за такава воля, не е необходим нарочен писмен документ, който изрично да я обективира. Напротив, както СЕС казва в решението по питането, устната комуникация с икономическите оператори следва да остане възможна, при условие че съдържанието й е документирано в достатъчна степен, като за намерението за изменение на съществен елемент от договора трябва да има писмени следи.

  1. При постигната воля между страните за спиране на строителството без основание, за определени периоди, надхвърлящи поетия ангажимент за срок за изпълнение на СМР, представляващ и критерий спрямо който се определя конкуренцията, както и при постигната воля за предаване, съответно приемане на строежа без забележки като извършен в срок съгласно условията на документацията/договора, не може да се говори за неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя. Тъй като, в т.64 от Решението си СЕС казва, че намерението за предоговаряне на условията на поръчката може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка.
  1. Касае се за изменение на съществен елемент от договора, а не за неточно изпълнение, тъй като:
  • при заложен максимален срок за изпълнение на строителството в документацията от 90 дни, ако участникът беше предложил срок за изпълнение над този срок, същият щеше да бъде отстранен;

-спрямо този срок е формирана конкурентната среда;

-избраният за изпълнител, именно защото е предложил минималния срок от 45 дни, изпълнява със съгласието и без противопоставянето на възложителя СМР за срок над 90 дни;

-изпълнението се приема извън 90-дневния срок без забележки от възложителя с подписването и от двете страни на Приемно-предавателен протокол;

  • формира се воля за изменение на срока за изпълнение на СМР по съгласие на страните, тъй като са факт както на входа, така и на изхода на процедурата на две насрещни воли на страните по договора: Към датата на обявяване на документацията максималният срок, след който участникът би бил отстранен, е 90 дни, а срокът за изпълнение на договора е 45 дни. Максималният срок е приет от участника като недопустим за надвишаване. Към датата на приемане на строежа от възложителя, тези срокове, формиращи конкурентната среда, са надвишени в изгода на изпълнителя и е променен икономическият баланс.

-липсва обективирано твърдение на възложителя да приема изпълнението извън първоначално заложените срокове като неточно изпълнение, напротив, същото е прието без забележки.

  1. Изменението е съществено по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като:
  • срокът за изпълнение на СМР е критерий, въз основа на който се формира конкурентната среда и изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати; биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните;
  • изменението на същия променя икономическия баланс в полза на изпълнителя, който е поел ангажимент от 45 календарни дни, а реално изпълнява за срок, който значително надхвърля този срок при съгласувана воля между страните в тази посока;
  1. Не приемам мнението на мнозинството, че тъй като в документацията е предвидена възможност за спиране на строителството с Акт обр.10, този срок се изважда от срока на изпълнение на СМР: 1. Опровергана е доказателствената сила на констатациите за основанието за спиране; 2. Според документацията, неблагоприятните метеорологични условия следва да са съобразени при изготвяне на графика за дейностите.

И не без значение: Дължимата грижа при подготовка на обществената поръчка от страна на възложителя предполага той да предвиди възможните рискове от превишаване на срока за изпълнение. Обичайните метеорологични условия и предварително обявени нормативни забрани за строителство, когато не са предвидени в документацията, казва СЕС, не могат да бъдат основание за изпълнение на строителството извън срока. В случая забраната за строеж по Черноморското крайбрежие за периода от 15 май до 1 октомври е въведена със закон. СМР обаче са спрени на това основание извън срока по закон и при липса на основание затова за периода от 01 октомври до 05 ноември 2019година. А неблагоприятните метеорологични условия, според документацията трябва да са включени в графика за изпълнение на дейностите. Дори и да не отречем възможността и в тази ситуация да се състави Акт обр.10 за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия, въз основа на писмени доказателства и експертиза по делото се установява, че за срока от 18.11.2019 година до 24.12.2019 година СМР са спрени на това основание, но условията са били благоприятни за извършване на дейностите по график.

26.Посоченото нарушение ограничава и конкуренцията, като би могло да нанесе финансова вреда на бюджета на ЕС, като осъществява състава на нередност по т.23 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Председател: /п/ ТАНЯ ВАЧЕВА Членове: /п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА/п/ ЮЛИЯ РАЕВА