Решение № 14160 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7165/2018 г.

Решение № 14160 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7165/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (УО на ОПРР), подадена чрез процесуален представител - старши юрисконсулт Капеловска, срещу решение № 743 от 16.04.2018 г., постановено по адм. дело № 484/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Б., с което е отменено негово Решение № РД-02-36-88 от 30.01.2018 г. за определяне на финансова корекция, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договори, сключени от община Е. в изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 (ОПРР), процедура за директно предоставяне BG161 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН – BG16 RFOP001-2. 001-0161-С01, № РД-02-37-201 от 17.10.2016 г., за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-2. 001-0161 "Повишаване на енергийната ефективност на 3 броя жилищни сгради в град Е.".

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се доводи за правомерност на наложената финансова корекция, обосновани от твърдения за установеност на сочените в акта нарушения, които се субсумират в хипотезата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Касаторът счита, че в инициираната от адресата на мярката възлагателна процедура са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които имат финансово влияние върху бюджета на Съюза. Намира за незаконосъобразно предвиденото от възложителя изискване участниците да разполагат със специалист отговорник по качеството, който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер или еквивалент". Сочи, че предметът на поръчката не предполага специфичен образователен ценз за съответния специалист, нито съществува нормативно установено ограничение в този смисъл. Твърди наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и предвид въведеното изискване за представяне на доказателства за сключена застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) без предвиждане на възможност за представяне на еквивалентен документ. Позовавайки се на чл. 171а ЗУТ счита, че участието на чуждестранните икономически оператори в поръчката е било необосновано ограничено. Касаторът възразява и срещу направената от съда преценка на финансовото отражение на констатираните нарушения. Поддържа, че ограничаването на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка винаги създава възможност за нанасяне на вреда в бюджета на ЕС. П. отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу индивидуалния административен акт, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – община Е., представлявана от кмета П. Киров, в писмени бележки оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отменено Решение № РД-02-36-88 от 30.01.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, за приключване на сигнал с рег. № 169 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициера – община Е., на стойност 18 458, 74 лв. с ДДС, която е разпоредено да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Приложената от органа административна мяка представлява 5% от стойността на допустимите разходи по следните договори: договор № BG16 RFOP001-2. 001-161-CO1-S-02 от 21.04.2017 г. с изпълнител "Инфрастрой – инженеринг" ООД на стойност 81 697, 59 лв. без ДДС, с предмет на договора – Обединена позиция (ОП) 1; договор № BG16 RFOP001-2. 001-161-CO1-S-01 от 20.04.2017 г. с изпълнител "АРК - Билдинг" ООД, на стойност 116 117, 97 лв. без ДДС, с предмет на договора – ОП 2; договор № BG16 RFOP001-2. 001-161-CO1-S-03 от 21.04.2017 г. с изпълнител "А. Б." ЕООД, на стойност 109 830 лв. без ДДС, с предмет на договора – ОП 3. Финансовата корекция е определена на основание чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, т. к. са констатирани две нарушения на възлагателните процедури, като размерът на приложената мярка е формиран по реда на чл. 5 Наредбата. Посочено е, че прилагането на пропорционалния метод е обусловено от естеството на нарушенията – ограничителни условия, като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

За обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по ДБФП по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Е. е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет - "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура "Енергийната ефективност в периферните райони" за повишаване на енергийната ефективност на 3 броя жилищни сгради в гр. Е." по три обособени позиции: ОП № 1 - жилищна сграда с административен адрес: гр. Е., ул. "А. С." .№...; ОП № 2 - жилищна сграда с административен адрес: гр. Е., ул. К. ..№...; ОП № 3 - Жилищна сграда с административен адрес: гр. Е., ул. "Трети март" № 25".

В резултат на проведената възлагателна процедура, за всяка една от обособените позиции е сключен договор между възложителя на поръчката – община Е. и избрания изпълнител, както следва: договор № 63-01 от 21.04.2017 г. с изпълнител "Инфрастрой – инженеринг" ООД, на стойност 81 697, 59 лв. без ДДС, с предмет на договора - ОП 1; договор № 62-01 от 20.04.2017 г. с изпълнител "АРК- Билдинг" ООД, на стойност 116 117, 97 лв. без ДДС, с предмет на договора – ОП 2; договор № 64-01 от 21.04.2017 г. с изпълнител "А. Б." ЕООД, на стойност 109 830 лв. без ДДС, с предмет на договора – ОП 3.

От данните по делото се установява, че след осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 169, в който са констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, свързани с критериите за подбор, както и с изискването за представяне на документи на етап подаване на оферта (чл. 67, ал. 1 ЗОП).

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспорения индивидуален административен акт, обоснован от заключението му за извършени две нарушения с финансово влияние, а именно:

1) Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което попада в обхвата на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Прието е, че изискването за образователна квалификация на специалиста "Контрол по качеството" е ограничително, т. к. по аргумент от чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗУТ за заемане на посочената длъжност няма условие за изрична квалификация. Посоченото изискване е преценено като завишено, несъответно на предмета на поръчката и това е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата.

2) Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което попада в обхвата на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Констатирано е, че възложителят е изискал застраховка "Професионална дейност" съгласно чл. 171 ЗУТ, без да е предвидил по силата на чл. 171 а с. з. възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ, съгласно националното си законодателство. Според органа, спрямо тях изискването е ограничаващо.

При извод за допуснати нарушения на национални разпоредби (чл. 2, ал. 2 ЗОП), органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност с оглед дефиницията на понятието нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1083/2006). Положителното му становище е дало основание да приложи пропорционалният метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, като органът изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Посочил е, че когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. С акта на УО е приложен минималният възможен процентен показател, посочен в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, а именно 5 % от допустимите разходи по сключените по трите ОП договори.

След изложение на установената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е валиден, като издаден от компетентен орган, но е незаконосъобразен, поради наличие на основание по чл. 146, т. 4 АПК. С оглед предписанието на чл. 170, ал. 1 АПК, АС – Б. е счел, че за да бъде правомерно издадено процесното решение е необходимо административният орган да представи доказателства относно наличието на факти, от които може да се направи обоснован извод, че е налице допусната "нередност" от бенефициера по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. и чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като неправомерните действия следва да могат да бъдат квалифицирани по някои от точките, изброени в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба. Приел е, че в проверяваното решение на УО на ОПРР липсват фактически основания, от които може да се направи обоснован извод, че действията на бенефициера имат или биха имало за последица нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Според АС - Б., органът не е представил никакви доказателства в тази насока. Наред с това, твърдените в акта нарушения не могат да се квалифицират като нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности.

По отношение на първото нарушение – въвеждане на ограничително условие във връзка с изискването на възложителя за професионална квалификация "строителен инженер" за специалист "Контрол по качеството", съдът е констатирал, че възложителят е предоставил възможност на участниците да предложат и други лица, като е добавил към изискването и пояснението "или еквивалентна" професионална квалификация. При тази формулировка на заложеното изискване е приел, че последното не може да се тълкува като ограничително и не съставлява неправомерен критерий по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Преценил е, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и органът неправилно е разтълкувал поставения към кандидатите критерий за подбор.

Идентичен извод е направен и по отношение на изискването на възложителя за представяне на застраховка "Професионална дейност" съгласно чл. 171 ЗУТ. Констатирано е, че в документацията за участие изрично е предвидено, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Тази формулировка е приета като гарантираща възможността на чуждестранните икономически оператори да представят еквивалентна застраховка по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени, респ. съдът е счел, че не е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 171а ЗУТ.

Атакуваното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че община Е. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на община Е. са наложени финансови корекции.

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 9 Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Видно от обстоятелствената част на публикуваното обявление (раздел III, т. 2. 2.) и одобрената в процедурата документация (т. 3 "Минимални изисквания към техническите и професионални способности", т. 2. 2), възложителят е поставил като условие за участие изискването изпълнителят да разполага със специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството, който следва да притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент и удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". Обосновано е прието от органа, че сочената образователна степен и професионална квалификация не са законоустановено изискване за заемане на длъжността "специалист за контрол по качеството на изпълнение на строителството". Анализът на нормативната уредба, относима към спорните отношения, не подкрепя извода на първоинстанционния съд, дал необосновано доказателствено значение на предвидената от възложителя възможност към участниците за представяне на еквивалентен документ за професионална квалификация. Правилно е приетото от УО, че изискващото се образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация. Доводите в тази част от касационната жалба са основателни. Изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен.

Само за прецизност, с оглед направеното от органа позоваване на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, следва да се посочи, че лицата, визирани в правната норма, са тези по ал. 1 – извършващите техническо ръководство на строежа. Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху качеството по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, респ. изпълняващите функции на длъжността "специалист за контрол по качеството".

Несподелима е тезата в писмения отговор на ответника. Действително, критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл. 59, ал. 1 ЗОП и чл. 63, ал. 1 ЗОП. Но в случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП е самото въведено изискване. Разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретното ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка, както и нейната стойност не съставляват основание за налагане на процесното ограничение, защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности имат отношение към изискванията досежно експерта.

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 171 а ЗУТ, квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 9 Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Видно от обявлението на поръчката (раздел ІІІ. 1. 2. "Икономическо и финансово състояние"), както и т. 2 от документацията - "Минимални изисквания към икономическото и финансово състояние"), възложителят е изискал от участниците да притежават валидна застраховка за "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 ЗУТ, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката – IV-та категория. За дейностите по изготвяне на инвестиционния проект застраховката "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 ЗУТ, следва да се притежава от проектанта – юридическо лице/проектантите – физически лица по отделните части на инвестиционния проект. Пояснено е, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ.

Обратно на приетото от първоинстанционния съд, доказателствата по делото подкрепят тезата на административния орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка, т. к. видно от текста на публикуваното обявление, освен изискването на доказателства за сключена застраховка "Професионална отговорност", изрично е посочена само разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, според която проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171 а ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Р. Б. и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл. 171 ЗУТ липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ, поради което касационната инстанция намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Обратен извод не следва от пояснението, възпроизвеждащо разпоредбата на чл. 62, ал. 2 ЗОП. Тази норма касае доказването на изискуемата застраховка "Професионална отговорност" и не може да отмени спазването на задължението, произтичащо от чл. 2, ал. 2 ЗОП. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност", потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната регламентация на чл. 171а ЗУТ, то тя е следвало да бъде посочена наред с тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал. 1 ЗУТ, т. к. чуждестранните лица не е задължително да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта. По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 с. з., което в случая е нарушено. Ето защо настоящият съд намира, че като възложител в процедурата по ЗОП община Е. е формулирала изискване с ограничителен характер, при което е допуснала нарушение, съставляващо нередност по т. 9 Наредбата.

1. По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза.

Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на касатора за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Съгласно чл. 5, ал. 1 Наредбата, в приложимата редакция (изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.) размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 Наредбата, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 с. з. сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус, установените с административния акт нарушения водят до колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен с оглед разпоредбата на чл. 5, във вр. с чл. 7 Наредбата при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи.

За прецизност, следва да бъде посочено и следното:

По делото е установено, че в резултат на осъществения предварителен контрол преди финализиране на проведената обществена поръчка, одитният орган е констатирал нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП във връзка с изискването за представяне на копие на документи на етап "подаване на оферта". Констатацията в сигнала за нередност е останала непроменена в изготвената от началник отдел "Контрол на обществените пръчки и нередности" при МРРБ докладна записка изх. № 99-00-6-1342(1)/24.11.2017 г., както и в уведомлението до бенефициера в изпълнение на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ (писмо изх. № 99-00-61342(2)/28.11.2017 г.). Компетентният орган обаче не е включил нарушението в обхвата на установените нередности и за него не е определена финансова корекция. Първоинстанционният съд не е отчел това обстоятелство и в нарушение на съдопроизводствените правила и предели на съдебната проверка, се е произнесъл и е дал разрешение на несъществуващ правен спор. Касационното оплакване в тази насока е основателно, но не това процедиране на съда е довело до постановяване на неправилния съдебен акт. Коректният анализ на ангажирания по делото доказателствен материал в контекста на относимата нормативна уредба, опровергава крайното заключение на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Обжалваното решение като противоречащо на материалния закон следва да бъде отменено, а жалбата срещу акта за налагане на финансова корекция следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева за двете съдебни инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение