Решение № 1280 от 5.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11769/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД, [ЕИК], чрез упълномощен адвокат Петрова, срещу решение 1158 от 09.11.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-840/2023 г. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като необосновано - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и на решението на възложителя и за връщане на преписката за продължаване на процедурата с указания за оценяване на ценовото предложение на жалбоподателя. Претендира се присъждане на разноски без да е представен списък по делото. В открито съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът кметът на община Бяла, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Възразява срещу разноските на касатора като прекомерни и претендира юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът ПЪТИНЖЕНЕРИНГ АД, [ЕИК], в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Не претендира разноски, прави възражение за прекомерност. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от Надежда Ви Строй ЕООД срещу решение D26456363/23.08.2023 г. на кмета на община Бяла за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция и рехабилитация на път RSE 1022 /ІІ 51, Бяла Копривец/- Бистренци Дряновец, община Бяла, област Русе , с УИН [номер] в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП). Оспореният административен акт на възложителя е издаден след като с решение 469/18.05.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-272/297/2023 г. е отменено решение D22444043/31.03.2023 г. на кмета на община Бяла за определяне на изпълнител на настоящата обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения, съобразно указанията в решението на КЗК. С решение 7927 от 17.07.2023 г. по адм. д. 5799/2023 г. на ВАС, четвърто отделение, е оставено в сила решението на КЗК в частта относно жалбата на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД. С оспореното от НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД решение D26456363/23.08.2023 г. на кмета на община Бяла дружеството е отстранено от участие в обществената поръчка на основание чл. 107, ал. т. 2, б. а от ЗОП, като за изпълнител е определен участникът ПЪТИНЖЕНЕРИНГ АД. По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата пред първоинстанционния орган оплаквания, КЗК е формирала изводи, че конкурсната комисия e действала правомерно, в съответствие с придобилите стабилитет условия в документация и съобразно указанията на потвърденото от ВАС решение 469/18.05.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-272/297/2023 г., поради което и правилно възложителят е възприел нейните мотиви и предложение за отстраняване на участника НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД с крайния акт. За да остави без уважение жалбата от НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД срещу решение D26456363/23.08.2023 г. на кмета на община Бяла, КЗК е съобразила, че обхватът на контрола за законосъобразност по обжалваното решение на възложителя е по акт, издаден след отмяна на предходно решение за класиране и избор на изпълнител и връщане на преписката със задължителни указания по процедурата за възлагане на обществена поръчка. Комисията е приела, че повторното разглеждане на техническото предложение на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД в частта, която не е била първоначално анализирана, е правилно и законосъобразно и твърденията на жалбоподателя относно повторното разглеждане на техническото му предложение се явяват неоснователни. Конкретно по отношение на фактическите основания, обосноваващи отстраняването на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД, КЗК е прегледала представените доказателства и е установила, че в линейните графици на участника за двата етапа, в колона Работници , за всяка от спорните дейности, е заявил броя и вида работници, които са необходими за изпълнението на съответната дейност. В колана Resource Names за същите дейности е налице надписа РАБОТНИЦИ .. като стойностите след скобата не са визуализирани в нито една клетка от колоната, поради което констатациите на конкурсната комисия за несъответствие на посочените в колона Resource Names брой работници с броя работници, посочен в колона Работници , се потвърждават от представените в КЗК линейни графици. Според КЗК при наличието на непълна и неясна информация в графика, се създават съмнения за верността на заявеното и дали същото не е в противоречие с информацията в останалите части на техническото предложение. По отношение на неспазването от участника на правилната технологична последователност при изпълнение на строителните дейности, включени в Пътни работи и Асфалтови работи, КЗК е възприела извода на комисията в Протокол 4 и кредитиран впоследствие от възложителя в обжалваното решение, че предложената от участника технологична последователност и организация на работа не съответстват на изискванията на възложителя и противоречат на предоставения инвестиционен проект и на технологията на изпълнение на този вид работи, съгласно действащите технически норми и стандарти. На следващо място КЗК е преценила като неоснователни и твърденията за порок на акта на възложителя относно основанието за отстраняване поради неспазване на необходимата организация на изпълнение и технологична последователност, съгласно проекта, по отношение на временната организация на движението, предвидена в линейния календарен график за изпълнение на Етап 1. По подробно изложени факти КЗК е установила разминаване, доколкото в стратегията е заявено, че временната организация ще се изпълнява по време на цялото изпълнение на СМР, а в линейния график за Етап 1 - Подготвителни работи и временно строителство, е предвиден период на изпълнение само 4 дни, при условие, че в Техническото предложение участникът е предложил срок за изпълнение на СМР за Етап - 1 от 120 календарни дни, за какъвто срок е разработен представения линеен график. С обжалваното решение КЗК е потвърдила решението за отстраняване на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД и в частта за предложената необходима технологична последователност относно изпълнение на дейностите по монтаж на нови пътни знаци. По подробно изложени факти КЗК е установила, че посочената информация в линейния график противоречи на информацията от стратегията и показва, че участникът не е спазил необходимото технологично време от 72 часа между замонолитването на стойките за пътните знаци във фундаментите и полагането на самите пътни знаци върху стойките. Според КЗК предложената от участника технологична последователност и организация на работа не съответства на изискванията на възложителя и на действащите технически норми и стандарти, уредени в Техническата спецификация на АПИ от 2014 г., към която възложителят изрично е насочил да бъде прилагана. КЗК е изложила изводи и по констатираните несъответствия в техническо предложение между заявената техника за използване в стратегията за качествено и срочно изпълнение и тази, посочена в линейния график, като е приела за правилни и обосновани заключенията на помощния орган, респ. възложителя, относно дейност Хоризонтална маркировка . Позовавайки се на конкретни факти, според КЗК за заявената техника в линейния график и в стратегията се потвърждава наличие на несъответствие между заявеното в двете части на техническото предложение, тъй като функциите на товарния автомобил невинаги се припокриват с функциите на маркировъчна машина. Приела е за правилна и обоснована, направената от комисията констатация за несъответствие и вътрешно противоречие по отношение на посочената от участника информация за използваните от него технически ресурси за дейност Хоризонтална маркировка в представения линеен календарен график от една страна, и в стратегията, от друга страна. Останалите несъответствия между техниката, посочени в Протокол 4 на конкурсната комисия, КЗК е счела за необосновани и неоснователни, но е мотивирала, че това не води до извод за наличие на основание за отмяна на оспорения акт предвид установените пороци. С оспорения акт на КЗК са възприети като правилни мотивите за отстраняване относно наличието в представената от участника стратегия за качествено и срочно изпълнение на паразитни текстове, свързани с други възлагателни процедури, като същото било самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедурата, доколкото в Указанията за подготовка на образците на документи е предвидено такова основание. На последно място с оспорения акт на КЗК са счетени за правилни изводите на конкурсната комисия, че в представената стратегия за качествено и срочно изпълнение, участникът е описал нормативни актове, които са неотносими към предмета на разглежданата процедура, тъй като инвестиционният проект не предвижда изграждане и/или реконструкция на съществуващи сградни водопроводни и канализационни инсталации в жилищни, обществено-обслужващи, производствени, селскостопански сгради и в сгради със смесено предназначение. При тези правни изводи КЗК е оставила без уважение жалбата на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД като неоснователна и е възложили разноски в полза на възложителя. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя, правнорелевантните факти и задължителните указания на ВАС с решение 7927 от 17.07.2023 г. по адм. д. 5799/2023 г. на ВАС, четвърто отделение, с което е оставено в сила решение 469/18.05.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-272/297/2023 г. на КЗК в частта относно жалбата на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК като изложените пред ВАС касационни доводи са тъждествени на тези, с които е сезирана КЗК, поради което касационната инстанция по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани от касационната инстанция, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. Настоящият касационен съдебен състав намира, че отправените с касационната жалба оплаквания за произнасяне на КЗК при незачитане на мотивите и изводите в решение 469/18.05.2023 г. по преписка КЗК-272/297/2023 г. са неоснователни и не почиват на относимите факти и правна уредба. С окончателното решение 7927 от 17.07.2023 г. по адм. д. 5799/2023 г. на ВАС е прието, че на участниците е дадена възможност да съставят свободно своите предложения за изпълнение на поръчката и по така поставените и влезли в сила за всички участници условия на възложителя, КЗК обосновано е приела, че при работата си комисията на възложителя е следвало да обсъди отправените от участниците предложения в тяхната цялост, а не да се концентрира върху наличието или липсата на точно определени термини и изрази в точно определени части от стратегията на конкретния участник. Изрично е посочено, че КЗК не е преразгледала техническото предложение, а е преценила, че отстраняването на участника е немотивирано, тъй като изложеното в протокола на комисията не е съобразено с действителното съдържание на офертата на жалбоподателя, както и с изискванията на документацията за участие. Така решението на КЗК е оставено в сила в оспорваната по касационната жалба на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД част, съответно решението на възложителя за определяне на изпълнител е отменено като незаконосъобразно с указание преписката да бъде върната на етап разглеждане на техническото предложение на този участник. Тези именно факти не са споменати в касационната жалба, като същите следва да бъдат подведени към относимата правна уредба, съгласно която в чл. 214 от ЗОП вр. чл. 173, ал. 2 от АПК при отмяна на индивидуален административен акт от страна на КЗК, когато естеството на акта не позволява решаване на въпроса по същество, преписката се изпраща на възложителя със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Съгласно чл. 215, ал. 3, във връзка с чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП КЗК може да даде задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, когато отменя решението и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. По тези мотиви ВАС приема, че с оспорения акт на КЗК правилно е разгледано решението на възложителя като в производството по чл. 196 и следващите от ЗОП Комисията упражнява единствено контрол за законосъобразност, при който следва да провери дали при оценяването са изложени относими мотиви, установяващи точното приложение на критериите за оценяване, посочени от възложителя в утвърдената документация. Като в настоящия случай и съобразено окончателния съдебен акт тази преценка е спазена както при работата на оценителната комисия на възложителя, така и при осъществяване на правомощията на КЗК. На следващо място, изложените касационни оплаквания за неправилност на решението на КЗК да приеме за закономерни констатираните от оценителната комисия несъответствия в техническото предложение на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД, ВАС също намира за неоснователни и недоказани от фактите по делото. Следва да бъде посочено, че съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В тази връзка КЗК е изложила детайлна фактическа обстановка по отношение на утвърдената и влязла в сила документация по обществената поръчка, относно съдържанието на техническото предложение на този участник, така и по отношение на работата на комисията на възложителя, с оглед спазване на задължителните съдебни указания и дадените със закона правомощия (стр. 6 стр. 35 от акта на КЗК). Според чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката се отстраняване от възложителя. Послужилите като основания за отстраняване на оспорващия участник и оспорени пред касационната инстанция са констатациите на комисията на възложителя относно несъответствия с документацията по предложените линеен календарен график за изпълнението на двата етапа; несъответствия с документацията по правилната технологична последователност при изпълнение на строителните дейности; несъответствия с документацията по необходимата технологична последователност относно изпълнение на дейностите по монтаж на новите пътни знаци; за несъответствия между заявената техника за използване в стратегията за качествено и срочно изпълнение и тази, посочена в линейния график; наличието на паразитни текстове в представената от участника стратегия за качествено и срочно изпълнение, които текстове се отнасят до други процедури. На първо място следва да се посочи, че след връщането на възлагателната процедура на административния орган на етап разглеждане на техническото предложение в цялост и съответно излагане на мотиви след анализ на техническото предложение, оценителната комисия е достигнала до конкретни и обосновани заключения в рамките на своята оперативна самостоятелност, които са съотнесени обективно към заложените в конкурсната документация изисквания и са позволили на помощния орган да предложи на възложителя обосновано и правилно решение по отношение на офертата на НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД. По изложените основания за отстраняване ВАС приема за правилен извода на КЗК, че нито в линейния график, нито в стратегията за качествено и срочно изпълнение, участникът е изложил обяснения или указания за информацията, която е отразена в линейните графици за двата етапа. Освен исканата от възложителя информация за норма време за всяка една операция, сметни норми, време за изпълнение на всяка една предвидена дейност, брой и квалификация на необходимите строителни и наети лица, общите за проекта човекодни, броя и вида на необходимата механизация за всяка една дейност, е налице и информация от колона Resource Names , която от една страна е непълна, а от друга не е ясно и каква информация носи за самия линеен график. Правилно КЗК е потвърдила извода, че е налице неяснота в линейните графици за Етап 1 и Етап 2, която създава съмнение дали е изпълнено изискването за липса на противоречие между данните в линейния график и приложената стратегия, а касационното оплакване в този смисъл неоснователно. В оспорения акт на КЗК също мотивирано е направен извода за неспазването на правилната технологична последователност при изпълнение на строителните дейности в Пътни работи и Асфалтови работи. ВАС приема, че правилно констатациите на комисията са основани на факта, че в линейния календарен график за Етап 1, участникът е предвидил да достави и положи несортиран трошен камък с непрекъснат зърнометричен състав за основен пласт след като вече са положени първи битумен разлив за връзка между пластовете, неплътен асфалтобетон (биндер), втори битумен разлив и износващ пласт плътен асфалтобетон, което не съответства на приложения инвестиционен проект и изискванията на възложителя за пластовете в конструкцията на настилката на пътя и като е разгледала индикативните дати по линейния каландарен графи на участника в т. 2 (стр. 23) от т. 10.1 от Фактическата обстановка в акта на КЗК. Настоящият състав споделя изводите на органът по преразглеждане и в частта относно неспазването на необходимата организация на изпълнение и технологична последователност, съгласно проекта, по отношение на временната организация на движението, предвидена в линейния календарен график за изпълнение на Етап 1. Като е анализирала техническото предложение на този участник конкурсната комисия е констатирала наличие на основание за отстраняване, тъй като в стратегията е заявено, че временната организация на движението ще се изпълнява по време на цялото изпълнение на СМР, а в линейния график за Етап 1 - Подготвителни работи и временно строителство, е предвиден период на изпълнение само 4 дни при условие, че в техническото предложение участникът е предложил срок за изпълнение на СМР за Етап 1 от 120 календарни дни, за какъвто срок е разработен представеният линеен график. Правилно е прието, че от една страна, предложената от участника технологична последователност и организация на работа не съответства на изискванията на предоставения инвестиционен проект, а от друга е налице противоречива информация в различни части на техническото предложение. При тази фактическа обстановка не може да бъде подкрепен доводът в касационната жалба, че четири дни били само подготвителните работи, а временната организация на движение се предложено по изискания и възложителя начин за организация на движението през целия период на ремонта. Обосновано е преценено като основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б а от ЗОП неспазването на необходимата технологична последователност относно изпълнение на дейностите по монтаж на новите пътни знаци. По подробно изложени факти, КЗК е приела, че посочената информация в линейния график противоречи на информацията от стратегията, и показва че участникът не е спазил необходимото технологично време от 72 часа между замонолитването на стойките за пътните знаци във фундаментите и полагането на самите пътни знаци върху стойките (т. 10.1 от Фактическата обстановка в акта на КЗК). Предложената от участника технологична последователност и организация на работа не съответстват на изискванията на възложителя и на действащите технически норми и стандарти, уредени в Техническата спецификация на АПИ от 2014 г., към която възложителят изрично насочва да бъде прилагана. Не могат да бъдат споделени доводите в касационната жалба, че лекотоварен автомобил съответства на маркировъчна машина и този довод да компенсира несъответствието между заявената техника за използване в стратегията за качествено и срочно изпълнение и тази, посочена в линейния график. Правилно КЗК е кредитирала заключенията на помощния орган, респ. възложителя, за дейност Хоризонтална маркировка . За тази дейност участникът е задал в стратегията следното Осевата линия, линиите на лентите за движение и крайните линии ще бъдат положени с помощта на маркировъчна машина, а другата маркировка - с помощта на шаблони. Изпълнението на светлоотразителна пътна маркировка с разделено полагане на боята и стъклените перли ще се извършва с помощта на маркировъчна машина, снабдена с устройство за автоматично дозиране и разпръскване на стъклените перли . Докато в приложения линеен календарен график за Етап 1 за същата дейност в колона Механизация е посочено използване на товарен автомобил 1 бр., като друга конкретизация за вида техника за въпросната дейност в линейния график липсвала. От заявената техника в линейния график и в стратегията може да се потвърди извода на комисията, че е налице несъответствие между заявеното в двете части на техническото предложение, доколкото функциите на товарния автомобил невинаги се припокриват с функциите на маркировъчна машина. Правилна и обоснована е направената от комисията констатация за несъответствие и вътрешно противоречие по отношение на посочената от участника информация за използваните от него технически ресурси за дейност Хоризонтална маркировка в представения линеен календарен график и в стратегията. В съответствие с фактите по преписката и приложимото право е и констатацията за наличието на паразитни текстове в представената от участника стратегия за качествено и срочно изпълнение, които текстове се отнасят до други процедури. Действително, съгласно изискванията на възложителя посочени в Част IV. Указания за подготовка на образците на документи, т. 5.2, изискванията на възложителя са следните Участник, чиято стратегия показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие, по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др., включително и вътрешни противоречия в конкретен елемент, както и в която има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, се отстранява от по-нататъшното участие в обществената поръчка, както и противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и/или използване на отменени такива. . От фактите по преписката правилно е приела и КЗК, че в представената от участника стратегия има наличие на текстове, отнасящи се до други процедури и други възложители, които могат да се квалифицират като паразитни и това е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедурата, доколкото в Указанията за подготовка на образците на документи е предвидено такова основание. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискване за обоснованост, поради което като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото ответната страна има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Последното е претендирано по приложен списък без да е осъществено процесуално представителство от юрисконсулт в съдебно заседание и без да представената писмена защита да е приподписана от юрисконсулт по приложено пълномощно, поради което съдът намира искането за неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,