Решение № 4224 от 2.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1129/2018 г.

Срокът за реакция е ........... /словом/ минути. С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част посочените изисквания на възложителя, както и е представила офертите на участниците (т. 4 от фактическата част). Установено е, че по Протокол № 2 от работата на комисията е отразено, че комисията е пристъпила към оценяване на допуснатите оферти /по реда на тяхното постъпване/ по показател подлежащ на оценяване, Техническо предложение (ТП) - Срок за реакция на Изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на Възложителя. П. О. позиция № 2- Район с. Е.: Участник "Т. К." ЕООД предлага в техническото предложение - Срок за реакция - 2 минути за обособена позиция № 2, а участник "Е. - 64" ЕООД предлага в техническото предложение - Срок за реакция - 0.05 часа за обособена позиция № 2. Във връзка с предложения срок за реакция от участника "Т. К." ЕООД, след проведени дебати във връзка с методиката за оценяване на техническото предложение, комисията е приела, че минутата е единица за измерване на време и е компонент от 1 час или 60 минути са равни на 1 час. К. на възложителя единодушно е решила, че предложения от участника "Т. К." ЕООД срок за реакция - 2 минути съответства на 0.03 часа на база извършени изчисления в ЕКСЕЛ таблица посочена в протокола и представена в обжалваното решение т. 4.2. Посочено е и "Забележка: десетичните дроби са закръглени на втория знак след десетичната запетая". Въз основа на тези изчисления комисията е извършила оценяване на техническите предложения по утвърдената от възложителя формула: участник "Т. К." ЕООД - ТП = (0.03/0.03) х 100 = 100 точки и участник "Е. - 64" ЕООД - ТП = (0.03/0.05) х 100 = 60 точки. По протокол № 3 комисията на възложителя е оценила ценовите предложения на участниците, определила е комплексна оценка и на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП е класирала участниците на база на комплексните оценки на офертите - за обособена позиция № 2 - Район с. Е.: Първо място: "Т. К." ЕООД - 98.68 точки; Второ място: "Е. - 64" ЕООД - 78.44 точки. С Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н. на основание чл. 108 от ЗОП във връзка с чл. 109 от ЗОП и отразени резултати в утвърден доклад и Протоколи от работата на комисията е обявено класирането на участниците по всички 5 обособени позиции, като за обособена позиция № 2 е класиран на първо място и определен за изпълнител "Т. К." ЕООД, а "Е. - 64" ЕООД е класиран на второ място. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила незаконосъобразни и необосновани правни изводи. Необоснован и незаконосъобразен е изводът на КЗК, че техническото предложение на "Т. К." ЕООД съответства на предварителните условия на възложителя. Обективно КЗК е изследвала въведените от възложителя изисквания към участниците, като по отношение на техническото предложение изрично е отразила, че ТП - Срок за реакция, изискването на възложителя е "Предложението по този показател задължително се посочва в часове.". Отделно от това е посочен с утвърдената Методика за оценяване начинът на оценява на техническото предложение по формула, в която се отразяват предложенията в часове. При така утвърдената формула за оценяване на техническото предложение и определена мерна единица в "часове" по отношение на срока за реакция, комисията на възложителя е извършила действия по преобразуване на техническото предложение на участника "Т. К." ЕООД от "2 минути" за реакция в "0,03 часа" по таблица, която комисията си е приела и използвала, като е приела по различен начин техническото предложение на участника като съответно на изискванията на възложителя чрез изменение на отразените в него данни. По този начин комисията на възложителя е адаптирала техническо предложение, по различен от указания в Методика за оценяване, което рефлектира върху редовността на офертата и начина на оценяване, като участниците не са поставени при равни условия и при едни и същи мерни единици. В одобрените обявление и документация възложителят не е дал възможност и не е указал в Методиката за оценяване в кръга на оперативната самостоятелност на комисията, да се преобразуват заявените от участниците различни мерни единици в съответствие със задължителната по Методиката мерна единица "час". Липсата на указание и възможност за трансформация на предложение от "минути" в "часове" не обуславя точно представено техническото предложение от участника "Т. К." ЕООД, който е предложил срок за реакция в минути, различен от задължително указания в Методиката в часове. В случай, че възложителят е искал да даде възможност на комисията да променя предложените мерни единици за срок на реакция, е следвало да разпише начина това да бъде извършено. В случая обаче изрично и императивно възложителят е указала, че предложението следва да бъде задължително в "часове". В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в случая по ТП - Срок за реакция, изискването на възложителя е "Предложението по този показател задължително се посочва в часове", а не както е оферирал участника "Т. К." ЕООД - в "минути". Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Незаконосъобразно КЗК е приела, че действията на комисията на възложителя по преобразуване на предложението от "минути" в "часове" не съставляват съществено нарушение при провеждане на процедурата. КЗК не е съобразила изискванията на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, както и изричното изискване на възложителя, че Срокът за реакция "задължително се посочва в часове". Необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела, че след като в Образец № 2 не е посочена мерна единица, както и че в проекто договора е посочен Срок за реакция в минути, не е налице нарушение. Преценката на КЗК при контрола за законосъобразност е по отношение на действията на комисията при спазване на изискванията и Методиката за оценяване, като е следвала да извърши преценка за съответствие на техническото предложение на участника "Т. К." ЕООД с изискванията на възложителя за представяне на офертата - Техническо предложение - Срока за реакция. В случая техническото предложение на участника "Т. К." ЕООД не отговаря на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, предвид на това, че е предложил Срок за реакция "в минути", вместо задължителното изискване на възложителя "в часове", поради което помощният на възложителя е следвало да предложи участника за отстраняване от процедура. Извършените действия от комисията са в нарушение на утвърдената Методика за оценяване и на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, след като в съответствие с чл. 54 от ППЗОП няма правомощие за промяна на офертата на участника, нито му е дадена възможност от възложителя да преобразува мерни единици, за да бъдат относими към утвърдената оферта за оценяване на техническото предложение. Действията на помощния орган на възложителя са незаконосъобразни предвид неспазване на указанията на възложителя и утвърдената Методика, както и не е извършена обективна преценка за съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Приемането за редовна оферта със срок за реакция в "минути" обуславя неточност на предложението, което поставя участниците в неравнопоставено положение при оценяването по утвърдената методика. В тази връзка действията на комисията на възложителя за промяна на техническото предложение на участника обуславят незаконосъобразност. Поведението и действията на комисията на възложителя не могат да бъдат санирани и при приложение на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП, чрез изискване на разяснения за данни, заявени от участника, предвид на това, че биха довели до промяна на техническото предложение, за което е налице изрична законова забрана. Следва да се отбележи, че КЗК не е съобразила и практиката по решение № 1062 от 8.12.2016 г. по преписка № КЗК -706/2016 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 2889 от 9.03.2017 г. по адм. д. № 717/2017 г. на Върховния административен съд. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 101, ал. 5 и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, след като при оценяване на предложението на участника "Т. К." ЕООД не е спазена утвърдената методика от възложителя и е прието техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя, с което е нарушен и принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че след като КЗК не е установила допуснатите нарушения на материалния закон е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. С оглед отмяна на решението на КЗК и предвид липсата от необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спора е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата срещу Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., в частта за обособена позиция № 2 за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка. С оглед констатираното нарушение при оценяване на техническото предложение в процедурата за обществена поръчка и за произнасяне по същество срещу оспорения административен акт - Решение № 6/11.10.2017 г. на възложителя, в частта за обособена позиция № 2, съдът извърши служебна проверка в сайта на Агенцията за обществени поръчка, при която се установи, че по конкретната обществена поръчка и обособена позиция № 2 е сключен договор № 1 от 2.01.2018 г. между възложителя и определения за изпълнител "Т. К." ЕООД, след постановяване на решението на КЗК, поради което в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6, чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП, предвид изложените по-горе доводи за допуснати нарушения на материалния закон при оценяването на техническата оферта на "Т. К." ЕООД, следва да бъде установена незаконосъобразност на Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., в частта за обособена позиция № 2 за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, като преписката следва да бъде върната КЗК за налагане на санкция по реда на чл. 215, ал. 5 или ал. 6 от ЗОП в съответствие с установяване на обстоятелствата по сключване на договор № 1 от 2.01.2018 г. При този изход на процеса с оглед отмяната на обжалваното решение на КЗК и установената незаконосъобразност на решението на възложителя, следва в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, искането на жалбоподателя за заплащане на направените разноски е основателно, поради което следва да бъде осъден възложителя, чрез община Н. да заплати на жалбоподателя направените разноски в размер общо на 7135,00 лв., от които пред Комисията за защита на конкуренцията - 850 лв. представляващи държавна такса преведена по сметка на КЗК, 3860 лева адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 18.10.2017 г., 425,00 лева държавна такса за Върховния административен съд и 2000,00 лева адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 16.02.2018 г. за производството пред Върховния административен съд.