Решение № 9728 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11334/2017 г.

Решение № 9728 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11334/2017 г., V о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административно процесуалния кодекс (АПК) вр. с чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по оспорване, подадено от Г. И. Я. срещу Заповед № ЧР-17-625/11.08.2017 г., издадена от министъра на младежта и спорта, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл му е прекратено служебното правоотношение. Жалбоподателят твърди, че обжалвания акт е незаконосъобразен поради липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Излага съображения, че утвърденото длъжностно разписание на администрацията на министерството на младежта и спорта/ММС/, в сила от 11.08.2017 г. е незаконно, тъй като се основава на структура на администрацията на министерството, изградена в противоречие със Закона за администрацията. В колизия с чл. 7, ал. 3 от ЗА, функциите на звената "Управление на собствеността" и "Управление при отбранително-мобилизационна подготовка" не се изпълняват от общата администрация, а от специализираната администрация и от служителя по сигурността на информацията. Навежда доводи, че длъжностното разписание от 11.08.2017 г. не съответства с нормативите за численост. При него администрацията на ММС ще функционира при превишение максималния брой обща администрация с 11 бройки и с 14 бройки по-малко от минималния брой специализирана администрация. Твърди, че длъжността на Янакиев /Главен експерт в дирекция СУСУ/ като система от функции, задължения и изисквания не е съкратена. Административните функции за изготвяне, актуализиране, координация и контрол върху изпълнението на програмите на министерството/които функции служителя е изпълнявал според длъжностната си характеристика от 18.04.2018 г./, чрез новия устройствен правилник са възложени на новосъздадената дирекция "Регионална координация и мониторинг" с 12 щатни бройки. Тази дирекция според чл. 36а от Правилника има за задача да подпомага министъра при изпълнение на Националната програма за развитие на физическото възпитание и спорта и програмите за младежки дейности, в координация със спортните организации, общините и областните администрации и да осъществява контрол върху изпълнение на проекти, финансирани по програми на министерството за законосъобразно и целесъобразно изразходване на предоставените средства. Заедно с това, с една щатна бройка се увеличава числеността на персонала в дирекция "Младежки политики", служителите в която изпълняват сходни функции. В СЗ чрез процесуален представител моли оспорената заповед да бъде отменена. Съображения излага в писмени бележки. Претендира разноски. Ответникът - министърът на младежта и спорта, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Подробни съображения излага в писмено становище. Не претендира разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Върховният административен съд, състав на Пето отделение като взе предвид изложеното в жалбата и доказателствата по делото, приема следното от фактическа страна: С оспорената Заповед № ЧР-17-625/11.08.2017 г., издадена от министъра на младежта и спорта, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, е прекратено служебното правоотношение на Г. И. Я. за длъжността "Главен експерт", с ранг V-ти старши в дирекция "Спорт за учащи и спортни училища" на ММС. Като основание за издаването на заповедта е посочена разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, Устройствения правилник на ММС (ПМС№ 166/08.08.2017 г., обн. ДВ, бр. 65/11.08.2017 г.), утвърдено длъжностно разписание на администрацията на ММС в сила от 11.08.2017 г. и поради съкращаване на една щатна бройка "Главен експерт" в дирекция "Спорт за учащи и спортни училища". Като доказателства по делото са представени под опис всички документи, представляващи преписката (л. 48) по издаване на оспорената заповед, включително: длъжностни и поименни разписания на длъжностите в ММС в сила от 27.07.2017 г., длъжностно и поименно разписание на длъжностите на служителите в администрацията на ММС в сила от 11.08.2017 г., длъжностна характеристика за длъжността, заемана от Г. Я. от 18.04.2017 г., длъжностна характеристика за длъжността "главен експерт" в дирекция "Ученически и студентски спорт" от 01.08.2013 г., длъжностна характеристика за длъжността "главен експерт" в дирекция "Физическо възпитание и спорт в свободното време" от 30.03.2012 г., длъжностна характеристика за длъжността "главен експерт" в дирекция "Физическо възпитание и спорт в свободното време" от 18.09.2009 г., длъжностна характеристика за длъжността "началник на отдел Спорт за учащи и спорт за всички" в Главна дирекция "спорт за учащи и спорт в свободното време", ДАМС от 21.10.2008 г. Представени са и формуляри за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността, отразяващи атестирането на Г. Я. за периода от 2008 г. до период 31.03.-31.12.2017 г. на последната атестационна процедура, както и всички заповеди, с които е променяно служебното му правоотношение от назначаването му през 2008 г. Устройственият правилник на ММС е претърпял изменения, влезли в сила от 3.07.2013 г., 8.11.2013 г., 17.06.2014 г., 12.12.2014 г., 02.12.2016 г., 31.03.2017 г. и 11.08.2017 г. С измененията в сила от 11.08.2017 г. е запазена общата численост на персонала на 185 щатни бройки, но броя на щатните бройки за дирекция "Спорт за учащи и спортни училища" са намалени от 12 на 11. Същевременно не са променени функциите и задачите на дирекцията определени в чл. 31 от Устройствения правилник на ММС, според която разпоредба Дирекция "Спорт за учащи и спортни училища": подпомага министъра при изпълнение на държавната политика в областта на спорта за учащите в системата на предучилищното, училищното и висшето образование, включително за децата в риск, и дейността на спортните училища; участва в разработването на програмния формат на бюджета и на средносрочната бюджетна прогноза на министерството и на отчета на бюджета по програмите в областта на функционалната си компетентност; подготвя предложения до министъра за размера на средствата за финансово подпомагане дейностите на спортните организации, осъществяващи дейността си в областта на спорта за учащи; мотивира необходимостта и участва в разработването на проекти на нормативни актове, свързани със спорта за учащи и с дейността на спортните училища; дава становища на министъра за откриване, преобразуване, промяна и закриване на спортни училища; координира, изготвя проект и предлага на министъра за утвърждаване държавния план-прием за държавните и общинските спортни училища; инициира и участва в разработването на учебни програми, тестове за прием, нормативи за оценка на учениците и специфична документация във връзка със специализираната подготовка на учениците в спортните училища; предлага на министъра мерките за закрила на деца с изявени дарби в областта на спорта за включване в програмата на мерките, изготвяна по реда на наредбата по чл. 5а от Закона за закрила на детето, и предлага изпълнението на мерки за закрила по отношение на ученици в държавните спортни училища, постигнали високи спортни резултати; подпомага координацията и провеждането и осъществява контрол на спортните прояви и състезания за учащи; набира, съхранява и анализира информацията за състоянието на спорта за учащи и за дейността на спортните училища; подпомага методически кадрите, работещи в областта на спорта за учащи, и съдейства за повишаване квалификацията на спортните специалисти и учителите по спортна подготовка в спортните училища; предлага за награждаване ученици, учители по спортна подготовка и директори на държавни спортни училища за постигнати високи резултати и съществен принос за издигане престижа на българския спорт; разработва и предлага за одобрение на министъра програми за развитието на спорта за учащи, координира и контролира реализирането на финансирани с публични средства проекти на спортни организации; организира и координира дейностите по атестирането и предлага на министъра налагането на дисциплинарни наказания на директорите на държавните спортни училища; осъществява координация и контрол на дейностите, свързани с учебно-тренировъчния, спортно-състезателния и възстановителния процес на учениците от държавните спортни училища и докладва на министъра резултатите от осъществения контрол; осъществява координация и контрол на дейностите, свързани с учебно-тренировъчния, спортно-състезателния и възстановителния процес на олимпийските звена в държавните спортни училища; предлага на министъра за съгласуване училищните учебни планове на спортните училища и данните за държавните спортни училища в списък-образец № 1 от националната електронна информационна система за предучилищното и училищното образование. С извършените промени в Устройствения правилник в сила от 11.08.2017 г. е променена структурата на общата и специализираната администрация, като в специализираната администрация е създадена нова дирекция "Регионална координация и мониторинг", като част от функциите и задълженията, залегнали в длъжностната характеристика на жалбоподателя се констатират в длъжностите характеристика на "главен експерт", "старши експерт" и младши експерт" в цитираната новосъздадена дирекция. След направеното сравнение между длъжностните разписания в ММС преди и след 11.08.2017 г., настоящият съдебен състав приема за установено, че дирекция "Спорт за учащи и спортни училища" преди 11.08.2017 г. се състои от 12 щатни бройки, както следва: директор, държавен експерт, осем главни експерта и двама младши експерта. След 11.08.2017 г. е намален броя на главните експерти от осем на седем. След сравнение на поименните разписания на длъжностите преди и след 11.08.2017 г. се установява, че и в двата случая всички длъжности в дирекцията са заети от едни и същи лица / с изкл. на оспорващия Янакиев/, като за една от позициите "младши експерт", заемащото я лице С. Д.-Д. е в отпуск по майчинство. В новосъздадената дирекция "Регионална координация и мониторинг" съществуват две вакантни длъжности- за директор с необходима квалификация магистър, и за старши експерт с необходима квалификация бакалавър, а в цялата администрация на министерството вакантни са общо 25 щатни бройки за различни длъжности. Не се спори, че последната заемана от жалбоподателя Янакиев длъжност е "Главен експерт" в дирекция "Спорт за учащи и спортни училища", с последна дл. характеристика връчена на 18.04.2017 г. Преди тази длъжност лицето е заемало последователно длъжностите "главен експерт" в дирекция "Ученически и студентски спорт" "главен експерт" в дирекция "Физическо възпитание и спорт в свободното време"; "главен експерт" в дирекция "Физическо възпитание и спорт в свободното време"; началник на отдел "Спорт за учащи и спорт за всички" в Главна дирекция "спорт за учащи и спорт в свободното време", ДАМС. От формулярите за оценка изпълнението на заеманите от Г. Я. длъжности се установява, че през всички атестирани периоди са му поставяни оценки както следва: посл. оценка -"изпълнението надвишава изискванията", с коментар на оценяващия ръководител при посл. междинна среща на 20.06.2017 г. "изпълнява отговорно и в срок поставените задачи, умение да работи в екип, притежава необходимата компетентност за заеманата длъжност".; За предходни периоди- "изпълнението напълно отговаря на изискванията", "изпълнението надвишава изискванията", "изпълнението е над изискванията", "изпълнението отговаря на изискванията", "изпълнението отговаря не напълно на изискванията". Видно от приетите по делото доказателства, извършваните изменения в длъжностното разписание и поименното длъжностно разписание са пряко следствие от изменения на Устройствения правилник на ММС в сила от 11.08.2017 г., при което не е намалена общата численост на персонала. Настоящият съдебен състав прима за установено от фактическа страна също, че след 11.08.2017 г. новосъздадената дирекция "Регионална координация и мониторинг" е получила функции и задачи, част от които се съдържат и при отговорностите по длъжностна характеристика на жалбоподателя. В новосъздадената дирекция към 11.08.2017г и 14.08.2017 г. са налице две свободни щатни бройки- за длъжността директор на дирекция и старши експерт област С.-град и С. област, място на работа гр. С./при изискване за заемането й образователна степен бакалавър/. От диплома за завършено висше образование № 00261/1979 г. и заповед за назначаване № ЧР-08-855/20.10.2008 г. на председателя на ДАМС се установява, че Г. Я. има висше образование с образователна степен магистър, като държавен служител на длъжност "началник на отдел" в главна дирекция "Спорт за учащи и спорт в работно време", отдел "спорт за учащи и спорт за всички" през 2008 г. По делото е прието заключение по съдебна експертиза с ВЛ К. Г.. По делото е разпитан свидетеля В. К. В.. При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. В настоящото производство съгласно чл. 168 АПК съдът следва да провери законосъобразността на издадения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, като установи дали акта е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправни разпоредби по издаването му и съответен ли е същия с целта на закона. Съгласно чл. 108, ал. 1 от ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. Органът по назначаването на държавните служители в министерството е съответния министър, съгласно чл. 42, ал. 5 от Закона за администрацията (ЗА). В процесния случай оспорената заповед е издадена от компетентен орган, съгласно чл. 108 от ЗДСл вр. с чл. 42, ал. 5 от ЗА, в предвидената писмена форма. Настоящият състав не констатира допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспорената заповед, които да са от категорията на съществените. По отношение спазването на материалния закон, съдът приема следното: При упражняване на предоставените му правомощия за управление на администрацията ръководителят на съответната организационна структура има право да извършва промени и реорганизации за оптимизиране на дейността, но при упражняване на тези правомощия в условията на оперативна самостоятелност е длъжен да се съобразява с нормативно определената структура и численост на персонала. Министърът на младежта и спорта като орган по назначаването е компетентен да утвърди длъжностно разписание и поименно разписание, които да съответстват на числеността на персонала, определена в чл. 15, ал. 2 от Устройствения правилник на ММС и на приложението към чл. 15, ал. 2 от същия. Понятието "длъжност в администрацията" е дефинирано в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията /приета с ПМС № 129 от 26.06.2012 г., обн., ДВ, бр. 49 от 29.06.2012 г./, и се характеризира като нормативно определена позиция, която се заема по служебно или по трудово правоотношение, въз основа на определени изисквания и критерии, свързана е с конкретен вид дейност на лицето, което я заема, и се изразява в система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. Хипотезата на съкращаване на длъжност по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл предполага, че по отношение на тази длъжност са налице следните кумулативни изисквания: 1.длъжността да не е налична като наименование, т. е. като нормативно определена позиция в длъжностното разписание на съответната администрация; 2.длъжността да не е налична като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика; В конкретния казус е установено, че при запазване общата численост на персонала в ММС след изменението от 11.08.2017 г. на устройствения правилник, намаляването на броя на служителите в дирекция "Спорт за учащи и спортни училища" извършено чрез намаляване броя на длъжностите "главен експерт", една от които е заемана от Г. Я. до 11.08.2018 г. Фактически се обосновава, че една нормативно определена позиция "главен експерт" в цитираната дирекция е престанала да съществува след посочената дата. Според настоящия състав обаче не се установява намаляване обема на функции, задължения и изисквания за тази длъжност, които продължават да се изпълняват от седем държавни служители, вместо от осем. Една от формите на съкращаване на щата се изразява в намаляване на длъжностите, които продължават за изпълняват запазените като цяло функции и задачи на администрацията. В случая е извършено намаляване на броя на главните експерти и е издадена заповед за прекратяване на служебното правоотношение на Янакиев поради съкращаване на щата т. е. на една от осемте длъжности "главен експерт" която той е заемал, но не е съобразено, че едновременно с това дейността на дирекцията като цяло както преди 11.08.2018 г. така и след тази дата фактически е изпълнявана от по-малък брой служители поради отсъствието на служителя С. Д.-Д., която е в продължителен отпуск по майчинство. Въпреки че същата заема длъжност "младши експерт", няма данни по делото да е било предложено на Янакиев да заеме тази по-ниска длъжност в хипотезата на заместване, макар и за ограничен период от време, още повече, че за същия предвид наличните по делото косвени доказателства за притежаваните способности / образование, опит, професионална квалификация и др./ са липсвали пречки от професионален характер да приеме подобно предложение. В процесния случай са налице факти, които макар и осъществени след прекратяване на служебното правоотношение с Янакиев /но установени до приключване на устните състезания по делото/, са в пряка връзка с изпълняваните от същия в качеството му на държавен служител функции и задачи, поради което са от правно значение за преценка материалноправната законосъобразност на акта за прекратяване на служебното правоотношение От събраните по делото доказателства, включително от заключението на ВЛ Горянова, което съдът кредитира частично, се достига до извод, че функциите и задачите на заеманата от Янакиев длъжност "главен експерт" не са престанали да съществуват след 11.08.2017 г., а са продължили да се изпълняват от по-малък брой служители-в случая 7 броя. Същевременно е създадена нова дирекция "Регионална координация и мониторинг", с частично съвпадане на функциите и задълженията, залегнали в длъжностната характеристика на жалбоподателя, които са налице и в длъжностните характеристики на длъжностите "главен експерт", "старши експерт" и младши експерт" в цитираната новосъздадена дирекция, при което към датата на издаване на оспорената заповед и към 14.08.2017 г. са налице две свободни щатни бройки- едната от които за старши експерт област С.-град и С. област, място на работа гр. С./при изискване за заемането й образователна степен бакалавър/, за изпълнението на която длъжност не е имало пречки оспорващия да бъде преназначен, още повече, че Янакиев е дългогодишен служител на ММС, с висока квалификация, който за целия период на изпълнение на държавна служба е получавал най-високите оценки за дейността му като държавен служител. При тези факти оспорената заповед за прекратяване на служебното му правоотношение поради съкращение именно на неговата щатна бройка, дори при наличие формално на предпоставките на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, е издадена в противоречие с основни правни принципи и несъответства на целта на закона. Това е така тъй като правото на органа по назначаване да прекрати служебното правоотношение с избран от него служител при намаляване на броя на служителите, изпълняващи една и съща длъжност, макар и упражним при липса на предвидени правила в ЗДСл за осъществяване на подбор, се подчинява на основните принципи на административния процес и правилата за упражняване правомощията на административните органи, какъвто е принципа за съразмерност, изискващ тези правомощия да бъдат реализирани по разумен начин, добросъвестно и справедливо /чл. 6, ал. 1 от АПК/. В този смисъл административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава/ чл. 6, ал. 2 от АПК/, а когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона /чл. 6, ал. 3 от АПК/. Според разпоредбата на чл. 6, ал. 4 от АПК, от две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен при спазване на ал. 1, 2 и 3 да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел/ чл. 6, ал. 5 от АПК/. Не може да се установи от събраните доказателства по делото каква е действителната цел за постигане на която оспорената заповед е издадена, още повече, че същата не съдържа мотиви извън изменението в Устройствения правилник на ММС и утвърждаването новите (в сила от 11.08.2017 г.) длъжностно и поименно разписания точно в този им вид. От анализа на измененията на Устройствения правилник на ММС в сила от 11.08.2017 г. е видно запазването на общата численост на персонала, при която са налице 25 незаети щатни бройки/ най-малко три от които за длъжност "главен експерт" с изисквания за образователна степен "магистър" и "бакалавър"/, включително и посочените по-горе, които са подходящи да бъдат заети от оспорващия с оглед неговата квалификация и опит. Съдът кредитира показанията на свидетеля Величков по отношение обстоятелствата, че същия е заемал към 11.08.2017 г. длъжност "главен експерт" в процесната дирекция/видно и от поименното длъжностно разписание/ пенсиониран на 19.09.2017 г., като преди това е бил в платен отпуск- факт, за който не се спори че е бил известен на органа по назначаване. Видно е, че е била налице възможност опитен държавен служител с продължителен стаж в държавната администрация, какъвто е жалбоподателя, да заеме длъжност, освобождаваща се в месечен срок след издаване на оспорената заповед. Следователно не може да се приеме, че целта на обжалвания акт е в съответствие с нормалната и предвидима цел на всяка структурна реформа, а именно: подобряване на работата чрез оптимизиране на функциите и числеността на отделите и при възможност за запазване на стабилитета на държавната служба и използване в максимална степен на опита и знанията на вече работещите държавни служители. В случая използвания подход при управлението на човешките ресурси на ММС противоречи на смисъла, въведен със системата за оценяване на дейността на държавните служители и техните постижения и качества, констатирани по време на атестирането им. Това особено проличава и от установеното по делото обстоятелство, касаещо дадената на оспорващия годишна оценка за изпълнение на длъжността за периода 31.03.2017 г. до 31.12.2017 г., и поставения коментар на оценяващия ръководител при посл. междинна среща на 20.06.2017 г. т. е. дни преди уволнението на Янакиев, според който същия изпълнява отговорно и в срок поставените задачи, умее да работи в екип и притежава необходимата компетентност за заеманата длъжност. Непосредствено последвалото прекратяване на служебното правоотношение на практика е израз на непоследователност и непредвидимост в работата на органа по назначаването. Дори да се приеме, че преследваната цел е била единствено икономисване на разходи за възнаграждение на персонала, то тя не е постигната по съразмерен начин и в съответствие с изискването на чл. 6 от АПК, тъй като не е предложено на Г. Я. да заеме друга длъжност, за която неговата квалификация и опит очевидно са подходящи. При издаване на обжалваната заповед, касаеща прекратяване служебното правоотношение именно с Янакиев, са нарушени и основните принципи на функциониране на администрацията, визирани в разпоредбата на чл. 2 от закона за администрацията, а именно администрацията осъществява своята дейност при спазване на принципите на законност, откритост и достъпност, отговорност и отчетност, ефективност, субординация и координация, предвидимост, обективност и безпристрастност, като администрацията планира и изпълнява дейността си по начин, който води до постигане на висок обществен резултат при възможно най-икономично използване на ресурсите. В съответствие с чл. 18 от ЗДСл, изпълнението на държавната служба се основава на принципите на законност, лоялност, отговорност, стабилитет, политическа неутралност и йерархична подчиненост. Стабилитетът на държавната служба е гарантиран и изрично в чл. 81 от ЗДСл. Основната същност на държавната служба предполага стабилност и устойчивост, гарантиращи непрекъсваемост на функционирането на държавната власт, каквото не се наблюдава в процесния казус. Предвид горното настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалноправните разпоредби и при несъответствие с целта на закона, поради което същата следва да се отмени като незаконосъобразна. С оглед на претендираните от страните и доказани по делото направени разноски и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, следва да се присъди на Г. И. Я. сума общо в размер на 1460 лв., представляваща заплатен депозит за възнаграждение на вещо лице в размер на 200 лв. и платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 21.08.2017 г. с адвокат В. П. в размер на 1260 лв. Направеното възражение за прекомерност не следва да бъде уважено тъй като договорената сума за адвокатско възнаграждение съответства на фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение