Решение № 15052 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12025/2020 г.

Решение № 15052 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12025/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, гр. София представлявано от управителя М. Василева и чрез процесуален представител юриск. Л. Стойчев, подадена против Решение № 752 от 1.10.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-532/6.08.2020 г., с което е оставена без уважение жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, гр. София срещу Решение № 3285 оп-1305 от 21.07.2020 г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" /ГДГП/ - МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и гаранционно обслужване на патрулни автомобили с повишена проходимост", открита с Решение № 3282 оп-633 от 21.04.2020 г. на възложителя и с което касационния жалбоподател е бил отстранен от участие в процедурата. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни тъй като с неведениконкретни доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му, тъй като е изпълнил в срок и най-вече надлежно дадените му указанията. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения в писмено становище моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът – директора на Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР чрез процесуален представител юриск. Узунова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба развити обстоятелствено и в писмено становище. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "МОТО-ПФОЕ" ЕООД не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага решението на КЗК като правилно и при липсата на касационни основания, да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 3282 оп-633 от 21.04.2020 г. директорът на Главна дирекция "Гранична полиция" /ГДГП/ - МВР е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и гаранционно обслужване на патрулни автомобили с повишена проходимост". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Там, в т. 19. Подаване на оферти от раздел VI. "Изисквания към офертата и указания за подготовка на документите" от документацията за обществената поръчка са заложени следните условия спрямо участниците в процедурата: "Съгласно чл. 47, ал. 1 от ППЗОП (в редакцията на текста преди ДВ бр. 17/2019 г.) документите, свързани с участието в процедурата, се представят от участника, или от упълномощен от него представител - лично или чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка, на адреса, посочен от Възложителя.... Офертите се подават всеки работен ден от 08: 30 ч. до 12. 00 ч. и от 13. 00 ч. до 17: 30 ч., най-късно до часа и датата, посочени в обявлението за обществената поръчка на следния адрес: Главна дирекция "Гранична полиция" – МВР, гр. София, п. к. 1202, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 46, Деловодство. Ако участникът подава офертата, чрез препоръчана поща или куриерска служба, разходите са за негова сметка. В този случай той следва да изпрати офертата така, че да обезпечи нейното пристигане на посочения от Възложителя адрес преди изтичане на срока за подаване на офертите. Рискът от забава или загубване на офертата е за сметка на участника. " Със Заповед № 3282 з-1364/01.06.2020 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. В протокол № 1, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 02.06.2020 г., са посочени постъпилите по процедурата оферти за участие, както и други действия съгласно чл. 54, ал. 3-5 от ППЗОП. Посочено е, че на закрити заседания от 03.06.2020 г. до 09.06.2020 г. комисията е продължила своята работа по разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и след като се е запознала подробно с представените документи, по отношение на участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД комисията е констатирала редица несъответствия. В тази връзка в протокола е записано, че предвид посочените в раздел ІІ, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 6 и т. 7 от него констатации и в изпълнение на изискванията на ЗОП и ППЗОП, на основание чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в срок до 5 работни дни, считано от датата на получаване на настоящия протокол, комисията е предоставила възможност на всеки от участниците в обществената поръчка, по отношение на които е констатирана липса, непълнота и/или несъответствие на информация, включително нередовност или фактическа грешка, да представи нова информация, да допълни или да поясни представената информация. Допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти за участие. По отношение на касатора е записано: В указания срок участникът "Екселор Холдинг Груп" ЕООД следва да представи: Нов еЕЕДОП на участника - Приложение № 5 към документация за обществената поръчка, попълнен в съответствие с направените в Раздел II, т. 6 от настоящия протокол констатации. В заключителната част на протокола е записано, че документите следва да се представят в запечатан непрозрачен плик с надпис "Допълнително представени документи" в деловодството на Главна дирекция "Гранична полиция" – МВР, гр. София 1202, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 46. Върху плика участникът да посочи предмета на обществената поръчка, за която се представят допълнителните документи. Установено е и по тези факти не се спори и понастоящем, че на 10.06.2020 г. комисията по провеждане на процедурата е изпратила протокол № 1, чрез публикуване на страницата на купувача и на електронните пощи на участниците, в т. ч. и на жалбоподателя като е указала вида на документите, които следва да се представят допълнително. Т. е. на 10.06.2020 г. визираният протокол № 1 е изпратен на жалбоподателя от e-mail адрес: [електронен адрес], от Ц. Стойчев – старши експерт ОП отдел УС на ГДГП – МВР – лице за контакт, посочено в решението за откриване на процедурата и обявлението за нея. В изпълнение на указанията на комисията при възложителя, на 17.06.2020 г. в 17: 30 ч. касаторът на горепосочения e-mail адрес: [електронен адрес] е изпратил писмо с изх. № 100000051 и нов ЕЕДОП на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, подписан с квалифициран електронен подпис (КЕП), с попълнена информация съгласно дадените указания, уточнявайки, че писмото и приложенията към него са изпратени и по куриер. Видно от представената по преписката товарителница от куриер– горепосочените документи са били изпратени на възложителя по куриер на 17.06.2020 г. в 17, 40 ч. и са получени от него на 18.06.2020 г. без посочен час, когато е било заседанието на помощната комисия, видно от Протокол № 2 от същата дата. В него е констатирано, че участникът "Екселор Холдинг Груп" ЕООД по отношение на когото са констатирани несъответствия, отразени в протокол Рег. № 3282 оп-989/10.06.2020 г. не се е възползвал от предоставена му възможност по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП и не е представил изискания от комисията нов еЕЕДОП, поради което: "Участникът не е попълнил част IV "Критерии за подбор" съгласно предоставения образец на еЕЕДОП от Възложителя (Приложение № 5 от Документацията), раздел В: Технически професионални способности, дейности свързани с гаранционно обслужване на доставените МПС, поради което участникът не отговаря на поставения критерий за подбор, посочен в раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности (Списък и кратко описание на критериите за подбор) от Обявлението на обществената поръчка, а именно участникът да е изпълнил минимум една дейност предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Под дейност със предмет "сходен" с предмета на поръчката, следва да се разбират "дейности по доставка и/или производство и/или продажба на автомобили и/или МПС и тяхното гаранционно (сервизно) обслужване за определения гаранционен срок", което представлява основание за отстраняване по чл. 107, т. 1 от ЗОП. " След това в протокола е отразено разглеждането на техническите предложения на допуснатите до този етап от процедурата участници. На 21.07.2020 г. директорът на главна дирекция "Гранична полиция" - МВР е издал Решение № 3285 оп-1305. С решението, на основание § 131, ал. 3 от Предходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (обн. ДВ. Бр. 86 от 2018 г. изм. и доп. ДВ. бр. 102 от 31 Декември 2019 г.), § 12 Предходните и заключителни разпоредби на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено от Народното събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците, чл. 108, т. 1 и чл. 109 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 106, ал. 6, предложение първо, чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от ЗОП и утвърден Доклад рег. № 3282 оп-1265 от 16.07.2020 г. на комисия назначена със заповед № 3282 з-1364/01.06.2020 г. изменена със заповед № 3282 з-1724/03.07.2020 г. на директора на главна дирекция "Гранична полиция" (ГДГП) - МВР за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите в "открита процедура" с предмет: "Доставка и гаранционно обслужване на патрулни автомобили с повишена проходимост" - е обявено следното класиране на участниците в процедурата: I-во място - "МОТО-ПФОЕ" ЕООД; II-ро място - "БАЛКАН СТАР АУТО" ЕООД; III-то място - "ААДС" ООД. С решението класирания на първо място участник е определен за неин изпълнител. С решението, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като не е изпълнил друго условие посочено в обявлението за обществена поръчка, участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е отстранен от участие в откритата процедура със следните мотиви: Участникът не се е възползвал от предоставена му възможност по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП и не е представил изисканите от комисията документи, поради което: Участникът не е попълнил част IV "Критерии за подбор" съгласно предоставения образец на еЕЕДОП от Възложителя (Приложение № 5 от Документацията), раздел "В: Технически професионални способности", дейности свързани с гаранционно обслужване на доставените МПС, поради което участникът не отговаря на поставения критерий за подбор, посочен в раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности (Списък и кратко описание на критериите за подбор) от Обявлението на обществената поръчка, а именно участникът да е изпълнил минимум една дейност предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Под дейност със предмет "сходен" с предмета на поръчката, следва да се разбират "дейности по доставка и/или производство и/или продажба на автомобили и/или МПС и тяхното гаранционно (сервизно) обслужване за определения гаранционен срок". Този административен акт по жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така както е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от касатора в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Основният спор пред КЗК е бил относно дали участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е изпълнил надлежно, включително и в срок дадените му по Протокол № 1 на помощната комисия указания за попълване и представяне на нов ЕЕДОП. Релевантните за правилното решаване на спора обстоятелства се свеждат до това какви са нормативните изисквания за кореспонденцията между възложител и участник, какви са въведените (с документацията за участие) специфични изисквания на възложителя в тази връзка и как участникът е изпълнил всяко едно от тях. За да се произнесе, КЗК е съобразила, че в хипотезите чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 9 от ППЗОП комисията е предоставила възможност на касатора ( вкл. и на всеки от участниците в обществената поръчка) в срок до 5 работни дни, считано от датата на получаване на цитирания протокол, да допълни или да поясни представената информация. Изрично е указано, че "документите следва да се представят в запечатан непрозрачен плик с надпис "Допълнително представени документи" в деловодството на Главна дирекция "Гранична полиция" – МВР, гр. София 1202, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 46. " Съобщението е изпратено до касатора от e- mail адрес [електронен адрес], от Ц. Стойчев – старши експерт ОП отдел УС на ГДГП – МВР – лице за контакт. Срокът за изпълнение на указанията изтича на 17.06.2020 г. в 17, 30 ч., когато приключва работното време на администрацията на възложителя (служебна справка на адрес https: //www. mvr. bg/gdgp/ дирекцията/ръководство/за-контакт) и който час е оповестен като краен за работния ден и в документацията за обществената поръчка. Точно в този ден и в този час касаторът е изпратил на e- mail: [електронен адрес] отговор с попълнен ЕЕДОП и подписан с КЕП, а в 17, 40 е изпратил на хартиен носител тези документи чрез оператор на куриерски услуги "Speedy" видно от приложената товарителница, на която е отбелязано, че възложителят ги е получил на 18.06.2020 г. без конкретен час. При така установените релевантни по спора факти, КЗК е постановила извод за неоснователност на жалбата и е е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни и понастоящем са доводите, че касаторът неправилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че "Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. " В случая безспорно е установено, че касаторът е следвало да изпълни в срок дадените указания. Тук спорът не е толкова за начина на изпълнение на указанията, тъй като съгл. чл. 67, ал. 4 ЗОП "Единният европейски документ за обществени поръчки се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия", поради което въведеното от възложителя изискване да бъде представен "в запечатан плик в деловодството... " недопустимо дописва закона, но така или иначе като въведено и неоспорено изискване е било задължително за участниците. Основанието за отстраняване на участника е по-скоро налице, защото той не е изпълнил в срок дадените му указания. Изпращането на новия ЕЕДОП първо и най-вече е следвало да стане в работното време на възложителя, т. е. до 17, 30 ч. на 17.06.2020 г., а не в 17, 30 ч. на тази дата. Второ, изпращането е следвало да стане на официално обявения в решението за откриване e- mail на възложителя, а именно: nsgp@mvr. bg. Ако тези две изисквания бяха изпълнени, можеше да се приеме, че участникът е изпълнил надлежно изискванията, но в случая това очевидно не е налице. Отделен е въпроса, че и другото изискване - ЕЕДОП да бъде представен "в запечатан плик в деловодството... " също не е изпълнено надлежно, тъй като е изпратено след крайния срок на работното време на възложителя със знанието, че ще пристигне в непосочен и неустановен час на следващия ден, когато заседанието на комисията вече може да е приключило, което отново показва недостатъчна грижа у касатора да защити интереса си. Всичко това е обусловило като резултат оставяне от КЗК на жалбата му без уважение. В развилото се производство КЗК е разгледала и анализирала протоколите от работата на комисията, доклада и обжалваното решение, в които са изложени подробно фактическите основания за отстраняването му, а именно несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, предявеното в съдебно заседание от процесуалния представител на ответника на Главна дирекция "Гранична полиция" – МВР искане за присъждане на разноски е основателно, които на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати в размер на 150 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,