Решение № 12078 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4532/2012 г.

Решение № 12078 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4532/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, подадена чрез процесуалния представител на дружеството- юрисконсулт Светла Ангелова, против Решение № 594 от 9.02.2012 г., постановено по адм. дело № 1463/2011 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед 46/25.01.2011 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). Твърди се, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на потребителите, редовно призован, представител не се явява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения. С решението по цитираното дело Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу Заповед № 46/25.01.2011 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68к, т. 3 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 5, ал. 1, т. 1, чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП е забранено на жалбоподателя да прилага нелоялна агресивна търговска практика, изразяваща се в отправяне на настойчиви и непоискани търговски съобщения до потребителите по телефон в нарушение на чл. 68к, т. 3 от Закона за защита на потребителите. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Приел е, че в заповедта точно е описано какво представлява нелоялната търговска практика - отправяне на настойчиви и непоискани търговски съобщения за участие играта "СМС за милиони" на "Ню геймс" ООД, гр. София до абонатите на Мобилтел ЕАД Изложени са доводи, че в случая е налице агресивна търговска практика. Съдът е счел за доказано обстоятелството, че жалбоподателят е изпращал на своите абонати чрез sms непоискани от тях съобщения за участие играта "СМС за милиони" не само от конкретния сигнал, станал повод за извършване на проверката, но също и от обясненията на представителя на "Ню Геймс" ООД, гр. София, от договора между "Ню Геймс" ООД, гр. София и "Мобилтел" ЕАД от 10.09.2010 г., както и от правилата за провеждане на играта. Според съда това обстоятелство се потвърждава и от в приетото и неоспорено по делото Становище изх. № 4268/12.11.2010 г., представено от "Мобилтел" ЕАД в рамките на административното производство, в което за да се опровергае твърдение в сигнала на потребителя за предоставяне на лични данни на "Ню Геймс" ООД изрично се заявява, че "рекламните съобщения за играта са изпращат от "Мобилтел" ЕАД. Първоинстанционният съд е приел, че жалбоподателят не е установил изключващата агресивната търговска практика хипотеза, а именно: изпращането да е във връзка с изпълнение на договорно задължение и да е изрично предвидено в закон. Получаваните съобщения, подканващи за участие в играта "СМС за милиони" не са във връзка с договорно задължение. Сочената от жалбоподателя клауза, включвана според него във всеки договор между оператора и абоната, а именно, че "с подписването на този Договор Абонатът дава съгласието си да получава от Оператора чрез кратки текстови съобщения, по пощата и по друг начин информация относно промоции, специални програми, тарифи, оферти и всяка друга информация, отнасяща се до него като Абонат" не дава основание за подобно твърдение. Според АССГ въпросната договорна клауза се отнася единствено за информация относно промоции, специални програми, тарифи, оферти и друга информация, "отнасяща се до него като Абонат", т. е. само относно услугите, предлагани от Оператора и свързани с извършваните от него услуги, но не и да се промотира хазартна игра на трето лице. Административният съд е приел че сочената от жалбоподателя разпоредба на чл. 261, ал. 1 от Закона за електронните съобщения, разрешаваща изпращането на съобщения за целите на директния маркетинг е неприложима, доколкото изпращаните от касатора съобщения, са търговски, целят включване на потребители на оператора в хазартната игра на трето лице и не са за целите на директния маркетинг, т. е. рекламата на услугите на оператора "Мобилтел" ЕАД. Крайният извод на съда е, че обжалваният административен акт е законосъобразен - издаден от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия, в предписаната от закона форма, в съответствие с материално-правните разпоредби и административнопроизводствените правила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение намира, че при установените по делото релевантни факти, изводите на първоинстанционния съд са правилни. Първоинстанционният съд е направил обосновани изводи, след преценка на доказателствата по делото, относими към предмета на спора, за което е изложил подробни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. При точно прилагане на материалния закон и обосновано Административен съд София-град е приел, че практиката на жалбоподателя е агресивна. Съгласно нормата на чл. 68в от ЗЗП, забраняват се нелоялните търговски практики. Според разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к. Агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68к, т. 3 е и отправянето на настойчиви и непоискани търговски съобщения до потребителя по телефон, факс, електронна поща или всяко друго средство за комуникация от разстояние, освен в предвидените в закон случаи за изпълнение на договорно задължение и без да се нарушават разпоредбите на чл. 49 от този закон, на Закона за защита на личните данни и на чл. 6 от Закона за електронната търговия; Определянето на една търговска практика като нелоялна и агресивна в хипотезата на чл. 68к, т. 3, вр. чл. 68в от ЗЗП предполага установяване на съзнателно поведение, проявено чрез действие от търговеца, и изразяващо се в изпращане на непоискани и настойчиви търговски съобщения до потребителите. Както приема и първоинстанционният съд, изпращането на съобщения, подканящи потребителите да се включат в игра на трето лице, чрез изпращане на SMS, по своя характер представлява агресивна търговска практика. Изводът на съда е правилен - забранената търговската практика на Мобилтел ЕАД е агресивна, защото от една страна изпращаните съобщения са непоискани от потребителите, а от друга страна те са и настойчиви - изпращат се непрекъснато и за да бъдат спрени, потребителят трябва да изпрати изрично съобщение с определен текст. В противен случай те ще продължават докато не бъде изпратено съобщение с текст "стоп". Както правилно е приел АССГ подканващите съобщения за участие в "СМС за милиони" не са във връзка с договорно задължение, доколкото не са относно информация за промоции, специални програми, тарифи, оферти и друга информация, В случая не може да се приложи и разпоредба на чл. 261, ал. 1 от Закона за електронните съобщения, разрешаваща изпращането на съобщения за целите на директния маркетинг. Съобщенията, както бе посочено по-горе са търговски, и не са за целите на директния маркетинг, т. е. не представляват реклама на услугите на оператора. При действието на нормативната забрана за нелоялни търговски практики, към които спадат и агресивните такива - чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68к, т. 3 от ЗЗП, и при установените по делото данни за изпращане до потребителите на непоискани и настойчиви съобщения, председателят на КЗП обосновано е приел, че е налице нелоялна агресивна търговска практика, основание за издаване на оспорената заповед. В касационната жалба се преповтарят изцяло възраженията, направени пред първата инстанция. В своето решение първоинстанционния съд е отговорил задълбочено и изчерпателно на всички възражения. Съображенията и мотивите на АССГ в тази насока се възприемат изцяло от настоящата инстанция, ето защо ВАС, в настоящия си състав не счита за необходимо да ги преповтаря. По изложените съображения Върховният административен съд счита, че не са налице изложените в касационната жалба отменителни основания. Обжалваното решение на Административен съд София-град е обосновано, съответства на материалния закон и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,