Решение № 10993 от 13.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7233/2023 г.
ВАСЧетвърто отделение13.11.2023 г.докладчик т Тодор Петков
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение 651 / 06.07.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията по обединена преписка, вх. КЗК-417/426/2023г.
ОТМЕНЯ Решение 23 РОП 37 (6) 15.05.2023 г. ( Решение D23635213 от 15 май 2023г.) на заместник-кмета на община Пловдив за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Възлагане на обществен превоз на пътници по линиите от Републиканската транспортна схема от квотата на Община Пловдив по 19 обособени позиции, открита с Решение F350455 от 03 април 2023г. и уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00267-2023-0047.
ОСЪЖДА община Пловдив, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, пл. Стефан Стамболов 1, да заплати на ХЕБРОС БУС АД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, бул. "Македония" 2Б, Автогара "Родопи", сумата от 850 /словом осемстотин и петдесет/ лева, представляваща разноски по делото пред Върховен административен съд.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ТОДОР ПЕТКОВ Членове: /п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА
Мотиви
Производството е по чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от Хеброс Бус АД, представлявано от изпълнителния директор В. Дошков чрез пълномощник адвокат М. Божикова-Щерева, подадена срещу Решение 651 София, 06.07.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по обединена преписка, вх. КЗК-417/426/2023г. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съществото на доводите може да се направи и извод за оплакване и за необоснованост. Основно се твърди, че възложителят немотивирано е прекратил процедурата, а изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и отмяна на решението на възложителя. Претендира и присъждане на разноски за производството пред съда, които не са конкретизирани със списък по чл.80 ГПК. Ответникът заместник - кмет по "Транспорт" на община Пловдив, като орган, издал оспорения пред КЗК административен акт по реда на чл.7, ал.1 ЗОП, не ангажира становище. По делото е постъпило становище от община Пловдив, представлявана от кмета на общината чрез гл. юрисконсулт А. Сгурова, което не следва да бъде съобразявано, тъй като е представено от лице, което не е възложител в процедурата и не е било страна в производството пред КЗК, а съгл. чл.210, ал.1 АПК Право да обжалват решението имат страните по делото, за които то е неблагоприятно, във вр. чл.153, ал.1 АПК Страни по делото са оспорващият, органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица във вр. чл. 210, ал.1 ЗОП Страните се призовават във вр. 214 ЗОП За всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс. Още повече, че становището е подписано от лица, на които не е делегирана представителна власт от възложителя - заместник - кмета по "Транспорт" на община Пловдив Т. Чонов. Ответникът "Емилия-98" ООД не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от Хеброс Бус АД срещу Решение D23635213 от 15 май 2023г. (отбелязано от жалбоподателя като Решение 23 РОП 37
15.05.2023 г.) на заместник-кмета на община Пловдив за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Възлагане на обществен превоз на пътници по линиите от Републиканската транспортна схема от квотата на Община Пловдив по 19 обособени позиции, открита с Решение F350455 от 03 април 2023г. и уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00267-2023-0047. Срещу същото решение на възложителя е постъпила жалба с вх. ВХР- 1071/05.06.2023г. от страна на Емилия 98 ООД. С обжалваното решение възложителят на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП е прекратил процедурата като се е мотивирал, че: На 15.05.2023 г. получих докладна записка с вх. 230ПР-118/15.05.2023 г. от Г. Стоилов - директор на ОП Организация и контрол на транспорта на Община Пловдив, в което последният ме уведомява за следното: в документацията по обществената поръчка е представен образец на калкулации, въз основа на които да се състави ценовото предложение, в който е посочена формула за изчисляване на цената на пътникокилометър. Посочената формула е невярна и поради това неприложима. Тъй като калкулациите са база за съставяне на ценовото предложение, което подлежи на оценяване, съгласно методиката за определяне на комплексната оценка, то е недопустимо да се съставят на база неприложима формула. Считам, че действително е налице нарушение при откриването на поръчката, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. От друга страна нарушението е открито след изтичане на срока за публикуване на решение за изменение, съгласно чл. 100, ал. 3 от ЗОП, а и изменение вече е направено с решение за изменение 23РОП37(2)/13.04.2023 г. Затова, в качеството ми на възложител, реших да прекрати цялата процедура на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от 30П. В протеклото производство, КЗК е разгледала обстоятелствата по жалбата, като е съобразила и обосновала правния си извод за законосъобразност на оспореното решение изцяло върху доводите на възложителя, посочени в становище от 14.06.2023г. представено преди заседанието на КЗК на 06.07.2023г. В становището обстоятелствено са били посочени конкретни основания, че посочената в документацията по обществената поръчка формула за изчисляване на цената на пътникокилометър с представен образец на калкулации, въз основа на които да се състави ценовото предложение, е невярна и поради това неприложима. КЗК е приела, че доколкото получените стойности не са усреднена сума, а представляват буквално разстоянието до крайната точка по всеки от маршрутите и в този смисъл, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а противното би дало възможност на комисията по чл. 103 от ЗОП в зависимост от това как е изготвено Ценовото предложение (на база извършените изчисления по Образеца на Калкулация за образуване на цената), формално да отстрани даден участник в процедурата. КЗК е приела, че в случаите на прекратяване на процедура на посоченото правно основание, към които се отнася настоящият казус, е необходимо възложителят да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, визирани в цитирания законов текст, което той безспорно е направил.В обжалваното Решение D23635213 от 15 май 2023г. са посочени фактическите основания за неговото издаване, от анализа на които се заключи, че изтъкнатата от възложителя разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП е действително обоснована и указаните в нея законови хипотези са покрити от фактическата обстановка, посочена от възложителя. В конкретния случай, видно от съдържанието на обжалвания акт, като фактическо основание за неговото издаване, възложителят е посочил, че: съгласно становище на директора на ОП Организация и контрол на транспорта на Община Пловдив, в документацията по обществената поръчка е представен образец на калкулации, въз основа на които да се състави ценовото предложение, в който е посочена формула за изчисляване на цената на пътникокилометър. Посочената формула е невярна и поради това неприложима. Тъй като калкулациите са база за съставяне на ценовото предложение, което подлежи на оценяване, съгласно методиката за определяне на комплексната оценка, то е недопустимо да се съставят на база неприложима формула. Обжалваното решение е неправилно, тъй като неправилно е тълкувано и приложено относимото материално и процесуално право, правните изводи не кореспондират на релевантните по спора факти, поради което решението е и необосновано, поради следното:
С решението си възложителят е прекратил процедурата на основание императивната норма на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. За да ангажира правни последици, цитираната норма задължава възложителят 1. да установи нарушения, които , и след това 2. да постанови мотивирано решение за прекратяване.
В случая не се установяват фактически основания в оспорения индивидуален административен акт на възложителя. В решението му за прекратяване се е позовал на докладна записка с вх. 230ПР-118/15.05.2023 г. от Г. Стоилов - директор на ОП Организация и контрол на транспорта на Община Пловдив, в което последният уведомява възложителя, че в документацията по обществената поръчка е представен образец на калкулации,въз основа на които да се състави ценовото предложение, в който е посочена формула за изчисляване на цената на пътникокилометър. Посочената формула е невярна и поради това неприложима. Тъй като калкулациите са база за съставяне на ценовото предложение, което подлежи на оценяване, съгласно методиката за определяне на комплексната оценка, то е недопустимо да се съставят на база неприложима формула. В тази докладна записка не са посочени конкретни стойности, цени, калкулации, компоненти на формулата, примери и други, които да могат обективно да обосноват преценка дали посочената формула е невярна и неприложима.
Съгласно ТР 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта длъжностни лица или органи, какъвто впрочем е настоящият случай. Спазено е изискването този документ (докладна) и установените правнорелевантни обстоятелства да са приобщени към акта с цитирането им, с което е спазен принципа за самостоятелност, респ. непосредственост при осъществяване на административното производство от административния орган, но това не освобождава съгл.чл.59, ал.2 т.4 АПК административния орган от задължението на изложи онези фактически основания, съответстващи на посоченото в решението правно основание, които представляват юридическият факт (респ. фактическият състав), от който органът черпи упражненото от него субективно административно право. Това са конкретните факти, въз основа на които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на базата на които е възможно да се извършва последващата съдебна преценка за законосъобразност на акта.
В случая очевидно това не е сторено при издаването на оспорения акт, а едва впоследствие с представено от възложителя становище от 14.06.2023г. преди заседанието на КЗК на 06.07.2023г. , където вече обстоятелствено са били посочени конкретни основания, че посочената в документацията по обществената поръчка формула за изчисляване на цената на пътникокилометър с представен образец на калкулации, въз основа на които да се състави ценовото предложение, е невярна и поради това неприложима.
С решението си КЗК безкритично е възприела изцяло доводите на възложителя като на практика незаконосъобразно и необосновано го е заместила в задължението му да мотивира акта си, поради което е постановила неправилно решение.
При всички случаи административният акт следва да съдържа мотиви правни и фактически основания към момента на издаването му. Решението на възложителя, в което са инкорпорирани доводите в докладна записка на подчинен нему орган, е индивидуален административен акт е следва да отговаря на всички изисквания за законосъобразност, включително и на императивните изисквания по чл. 59 АПК за форма на акта. Формалното позоваване и цитиране от административния орган на приложими фактически основания след издаване на акта не може по същество да замести необходимостта от мотивиране на акта към момента на издаването му, а не впоследствие.
В случая е било необходимо възложителят да изследва, конкретизира и изложи всички относими фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания нормативен текст за прекратяване на процедурата. При непълнотата на фактическите основания, изложени в докладната записка, а впоследствие и в решението на възложителя, не може да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото задължение да бъде прекратена процедурата. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от административния орган е следвало да бъде извършено при издаване на административния акт, т. к. посочването им едва в производството пред КЗК е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на органа, което е недопустимо.
Мотивите на издателя на административния акт, с оглед на които се извършва упражнявания от съда контрол, не могат да бъдат замествани от твърдения на страните, следователно изискването за мотивиране при прилагане на бланкетната правна норма на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП е условие за неговата законосъобразност, т. к. само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценяването на законосъобразността на акта въз основа на други фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от КЗК по един немотивиран от административния орган акт или вместо него.
Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресата на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми, се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, непосочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта.
Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен.
Предвид изложеното, решението на КЗК следва да бъде отменено, както и решението на възложителя..
При този изход на спора съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК касаторът Хеброс Бус АД има право на разноски за касационното производство, които са претендирани и доказани само по отношение на внесената държавна такса в размер на 850 лева, които следва да му бъдат заплатени от бюджета на органа, издал отменения акт, а именно ответника по касация община Пловдив. Други разноски не са доказани като основание и размер, поради което не следва да бъдат присъждани.