Решение № 86 от 24.03.2014 г. на ВКС по н. д. № 42/2014 г.

Решение № 86 от 24.03.2014 г. на ВКС по н. д. № 42/2014 г., I н. о., НК, докладчик съдията Николай Дърмонски Касационното производство, второ по ред, е образувано по жалба на подс. М. С. М. от Б. срещу присъда № 40 от 24.10.2013 г., постановена от Софийския апелативен съд по ВНОХД № 230/2013 г., която се атакува с доводи за наличие на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 от НПК с искане, конкретизирано в допълнението към жалбата, за отмяната й и постановяване на решение от ВКС за оневиняването му "по повдигнатото обвинение", с последица отмяна и в частта относно постановената конфискация на част от недвижим имот, алтернативно за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд и като последна алтернатива - намаляване на размера на наказанието лишаване от свобода, позволяващо приложението на чл. 66, ал. 1 от НК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Подсъдимият М., лично и чрез защитниците си адв. П. З. и адв. А. Р. от АК - Б. поддържа жалбата си в касационното производство и моли да бъде уважена. Върховният касационен съд провери правилността на обжалваната присъда в пределите на чл. 347 от НПК, като съобрази следното: С присъда № 101 от 23.04.2012 г., постановена по НОХД № 539/2011 г. на Окръжен съд - Благоевград подсъдимият М. С. М. от Б. е признат за виновен в това, че в периода от 29.05.2008 г. до 29.08.2008 г. в Б., без съответно разрешение е извършвал по занятие банкови сделки - отпускал парични заеми на различни лица срещу лихва, обезпечавани с договорни ипотеки и на основание чл. 252, ал. 1 от НК, при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание от 1 г. и 6 месеца лишаване от свобода и конфискация на 1/6 част от имуществото му, като на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено изпълнението на наказанието лишаване от свобода с изпитателен срок от 3 години от влизане на присъдата в законна сила. С присъдата подс. М. е признат за невинен за извършване на същото престъпление по чл. 252, ал. 1 от НК в периода от 28.01.2003 г. до 2.03.2004 г. в Б. и е оправдан по това му обвинение. Присъдата е била протестирана от окръжна прокуратура - Благоевград в частта й досежно оправдаването на подсъдимия по обвинението по чл. 252, ал. 1 от НК по п. I от обвинителния акт и заради явната несправедливост на наложеното му наказание при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК с искане за отмяна в оправдателната част и постановяване на нова осъдителна и по това обвинение присъда с налагане на наказание към минимума на предвиденото за това престъпление, което да даде отражение и на наказанието по обвинението, за което той е осъден от първоинстанционния съд, както и на общото за двете престъпления наказание. Недоволен от първоинстанционната присъда е останал и подс. М., който я е обжалвал в осъдителната й част с оплаквания за необосноваността и незаконосъобразността й, изразяваща се в неправилен прочит на събраните по делото доказателства и неправилни фактически и правни изводи с искане за отмяната й в атакуваната част и постановяване нова за пълното му оневиняване, като се е претендирало потвърждаване в оправдателната част. С решение № 269 от 25.07.2012 г. по ВНОХД № 577/2012 г. Софийският апелативен съд е изменил обжалваната присъда, като е увеличил размера на наложеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода от 1 г. и 6 месеца на 2 години и 6 месеца, както и на изпитателния срок от 3 години на 5 години, считан от влизане на присъдата в законна сила, отменил е наложеното наказание "конфискация" на 1/6 част от имуществото на М. и е потвърдил същата в останалата част. Срещу това решение е бил подаден касационен протест от апелативна прокуратура - София в частта му относно потвърждаване на оправдателната част на първоинстанционната присъда като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при анализа на доказателствените материали и при формиране на вътрешното убеждение на съда по правно релевантните факти, довело до нарушение на материалния закон, а с отмяната на кумулативно предвиденото наказание конфискация като довело и до явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание с искане в тази му част решението да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Въззивното решение е било обжалвано и от подсъдимия М. в частта относно потвърждаване осъждането му за извършено престъпление по чл. 252, ал. 1 от НК през 2008 г. с искане за отмяна в тази му част и постановяване от ВКС на решение, с което да бъде оправдан и по това обвинение, алтернативно, след отмяната на тази част на решението делото да бъде върнато за ново разглеждане от въззивния съд с конкретни указания по приложението на закона. С решение № 53 от 27.02.2013 г. по н. д. № 2196/2012 г. ВКС - II н. о. е отменено въззивното решение в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда в оправдателната й част по обвинението по чл. 252, ал. 1 от НК, касаещо периода от 28.01.2003 г. до 2.03.2004 г. и в частта, с която е отменено наложеното от окръжния съд наказание конфискация и в тези части делото е върнато за ново разглеждане на Софийския апелативен съд от друг негов състав от стадия на съдебното заседание. В останалата част въззивното решение е оставено в сила. При новото разглеждане на делото по ВНОХД № 230/2013 г. Софийският апелативен съд с присъда № 40 от 24.10.2013 г. е отменил първоинстанционната присъда в частта за оправдаването на подс. М. за престъпление по чл. 252, ал. 1 от НК и като го е признал за виновен в това през периода от 28.01.2003 г. до 2.03.2004 г. в Б., като физическо лице, без съответно разрешение по чл. 1, ал. 1 и чл. 4, т. 1 от Закона за банките (отм.) да е извършвал по занятие банкови сделки и на основание чл. 252, ал. 1 от НК, при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание от 2 години и 5 месеца лишаване от свобода, отложено за изпълнение на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от 5 години от влизане на присъдата в законна сила, както и наказание конфискация на ? ид. част от самостоятелен обект в сграда, пл. № 1952 в Б., имотна партида № 2209. На основание чл. 23, ал. 1 от НК са групирани наложените на подсъдимия наказания за двете престъпления по чл. 252, ал. 1 от НК, като му е наложено общо наказание от "2 години и 6 месеца лишаване от свобода, с изпитателен срок от пет години". "В останалата част" първоинстанционната присъда е потвърдена. Против въззивната присъда е подадена касационна жалба от подсъдимия М., развивайки доводи за постановяването й при допуснати съществени процесуални нарушения и неправилното приложение на материалния закон, с което е осъден несправедливо с искане за отмяната й и оправдаването му от касационната инстанция с отмяна и на постановената конфискация на посочения имот, алтернативно за връщане на делото в тази му част за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд и като последна алтернатива - намаляване на размера както на наложеното му наказание лишаване от свобода, така и на изпитателния срок по чл. 66, ал. 1 от НК до законовия минимум. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение намира, че жалбата е подадена от страна, имаща право на жалба, в законоустановения срок и срещу въззивен съдебен акт, подлежащ на касационна проверка на основание чл. 346, т. 1 от НПК, поради което е допустима, но разгледана по същество, за ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: При постановяване на атакувания съдебен акт въззивният съд се е съобразил и е изпълнил указанията на ВКС в отменителната част на решението му и е преодолял успешно допуснатите от предишния състав на апелативния съд процесуални нарушения при анализа на относимите към предмета на доказване по обвинението по чл. 252, ал. 1 от НК за периода 2003 - 2004 г. доказателствени източници, както и по приложението на материалния закон. Оправдано, подсъдимият и защитниците му настояват за други фактически и правни изводи, позовавайки се на неправилен прочит на показанията на заемателите св. К. И. и св. Ст. Г. и подкрепящите ги на св. М. Х. и св. Ст. Х., както и на необсъдените, според тях, обратни писма и нотариално заверени декларации, оборващи тезата за осъществена престъпна банкова дейност през посочения период. Тези доводи са били поставени на вниманието на въззивния съд, той ги е обсъдил надлежно и е отговорил на всички доводи на касатора, като учудващо в касационната жалба се коментира "първоинстанционната присъда" като неправилна (която по това обвинение е била оправдателна), с навеждането и на доводи за необоснованост, което пък не е и касационно основание. В същото време съдът се упреква за пропуски, каквито не е допуснал. Съдът е анализирал показанията на посочените свидетели взаимосвързано и с писмените доказателства, според действителното им съдържание, като не е игнорирал и значението на обратните писма и декларациите на заемополучателите, но в наказателноправен аспект, а не онова, което им е било придадено от органите на НАП в протеклото през 2007 г. административно (ревизионно) производство, чиито изводи по никакъв начин не обвързват наказателния съд. Останалите най-общо развити оплаквания за доказателствен дефицит в изводите на въззивния съд не са съобразени с изложената в мотивите на стр. 2 - 5 от присъдата фактическа обстановка и пътя за постигането им. Спазени са изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 3 от НПК, с което съдът е изпълнил в пълнота задълженията си по чл. 305, ал. 3 и чл. 339, ал. 2 от НПК, поради което не са налице твърдяните в жалбата съществени процесуални нарушения и не е налице касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК за отмяна на атакуваната присъда. Съществената част от доводите в жалбата са насочени срещу приложението на правото от апелативния съд, което било в разрез с "константната съдебна практика", като се отправя критика към дадените в тази насока указания в отменителното решение на ВКС. Всъщност, както е признато и в съдебните прения от защитата пред САС, такава в коментираната от касатора насока не е налична, дори и в цитираното решение № 416 от 18.02.2013 г. по н. д. № 1265/2012 г. на ВКС - I н. о., взето при особеното мнение на съдията - докладчик. Настоящият състав се солидаризира с утвърденото в отменителното решение на ВКС становище, възприето в редица от някои от принципните решения на касационната инстанция (виж решение № 438/5.10.2011 г. по н. д. № 2303/2011 г. - I н. о., решение № 110/3.06.2013 г по н. д. № 46/2013 г. - III н. о., решение № 550/18.04.2013 г. по н. д. № 1637/2012 г. - I н. о., решение № 66/10.08.2009 г. по н. д. № 9/2009 г. - II н. о., решение № 34/14.02.2013 г. по н. д. № 2174/2012 г. - III н. о. и др.), съответни и на общностното право на ЕС (обобщено в директива 2010/78/ЕС/, свързана с редица други предишни), дало основание за неколкократни изменения в националния ни наказателен закон, ЗБ (отм.), ЗКИ, ЗПУПС, без обаче това да влияе в случая върху наказателната съдба на жалбоподателя в целената от него насока. Неоснователно е позоваването на норми от гражданското законодателство и съдебна практика, тъй като за съставомерността на деянията като престъпление по чл. 252, ал. 1 от НК е от значение системността на осъществяването им без съответно разрешение, независимо от субекта, перфектността на сделките и постигането на целения с тях резултат. ВКС приема, че въз основа на правилно установените факти съдът е формирал правните си изводи в съответствие със закона. Пространно, на стр. 5 - 7 от мотивите са изведени всички обективни и субективни елементи от състава на престъплението по чл. 252, ал. 1 от НК и затова ВКС приема, че е приложен законът, който е следвало да бъде приложен. Не е налице и касационно основание по чл. 348, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от НПК за корекция или отмяна на атакуваната въззивна присъда. Оплакването за явна несправедливост на наложеното на касатора наказание лишаване от свобода е твърде общо, без доводи както за отделното, така и за общото за съвкупността такова наказание, отложено за изпълнение на основание чл. 66, ал. 1 от НК. Въззивният съд е отчел наличните смекчаващи и отегчаващи отговорността му обстоятелства, ангажираните значителни парични средства при упражняване на незаконната банкова дейност, продължителността на периодите на осъществяването й и съобразно изискването за постигане на целите на чл. 36 от НК е приложил разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, слизайки под законовия минимум на наказанието лишаване от свобода за извършеното престъпление. При групирането му с другото наложено на жалбоподателя наказание е преценено, че не е необходимо да се прилага разпоредбата на чл. 24 от НК (особено на фона на приложената на чл. 55 от НК) и като е постановено общото наказание да не се изпълнява в законосъобразно определения изпитателен срок по чл. 66, ал. 1 от НК е приложил справедливо и в тази насока материалния закон. Не е налице изискуемата се от закона в чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК явна несъразмерност на наказанието с обществената опасност на деянията и дееца и основание за намеса на ВКС в посока на намаляване както на наложеното за конкретното престъпление, така и за съвкупността и определения изпитателен срок. Не е налице и касационно основание чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК досежно наказанието лишаване от свобода. По отношение обаче на наложеното наказание конфискация на 1/2 ид. част на описания апартамент, имотна партида 2209 ВКС констатира, че същият не е бил наличен и обезпечен за отнемане към постановяване на въззивната присъда, като видно от справката от Агенция по вписвания изх. № 11-00-630/18.07.2013 г. при МП - София, записването пор. № 35 по партидата на подс. М., същият е бил продаден на 21.12.2007 г. на трето лице. За установяване на налично недвижимо имущество съдът е изискал справки от Агенция по вписванията (АП) при МП - София за цялата страна и от АП -Благоевград за района на РС - Благоевград, като в пор. № 36 и в двете получени справки е описано дарение на конфискувания имот на 21.12.2006 г. на подс. М., но в първата справка (на АП - МП) под пор. № 35 е записана продажбата му, докато в справката от АП - Благоевград под същия пореден номер данните са непълни, като са посочени същия номер на нот. акт и дата, но не е посочен продаденият имот и на кого. Ако съдът е имал съмнения е следвало да изиска копия от нотариалните актове или нова по-пълна справка, указано му в съпроводителното писмо от АП - МП - София. Поради това наложеното наказание конфискация се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а няма основание за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане в тази му част, при липсващи данни за друго имущество на подсъдимия и съответен протест. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и 3 от НПК Върховният касационен съд - първо наказателно отделение,