Решение № 8150 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от община Димитровград срещу решение 199/17.03.2023 г., постановено по адм. д. 1144/2022 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена жалбата на община Димитровград срещу решение за определяне на финансова корекция РД-02-14-1088/11.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган, с което на община Димитровград е извършена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор Дог-МСП-275/30.05.2022 г. с изпълнител Томед ООД на стойност 58 500 лв. без ДДС. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се разноски. Ответната страна заместник-министър на регионалното развитие и ръководител на националния орган по програма Интеррег V-А Гърция България 2014 г. 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по чл. 201, ал. 1 от АПК, и при наличие на правен интерес, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Установява се от събраните по делото доказателства, че на 27.10.2017 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и община Димитровград е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 г. Установява се по делото, а и не е спорно, че с решение ОК-10-49/18.03.2021 г. кметът на община Димитровград е открил процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки с предмет "Доставка на медицинска апаратура/оборудване за мобилна система по проект "Интелигентна медицина" (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество I. V-A "Гърция-България" 2014-2020 г. " с четири обособени позиции, както следва: обособена позиция 1 "Оборудване за очни прегледи"; обособена позиция 2 "Пациентски монитори"; обособена позиция 3 "Респиратор"; обособена позиция 4 "Мобилен дигитален рентген". С решение ОК-10-82/21.05.2021 г. възложителят прекратява процедурата в частта й за обособена позиция 1 "Оборудване за очни прегледи" и за обособена позиция 3 "Респиратор". С решение ОК-10-133/06.10.2021 г. възложителят прекратява процедурата в частта й за обособена позиция 4 "Мобилен дигитален рентген". След прекратяване на процедурата публично състезание по отношение на обособена позиция 1 и обособена позиция 4, възложителят е провел процедура пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки, с предмет "Доставка на медицинска апаратура/оборудване за мобилна система по проект "Интелигентна медицина" (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество I. V-A "Гърция-България" 2014-2020 г. " с две обособени позиции: обособена позиция 1 "Оборудване за очни прегледи" и обособена позиция 2 "Мобилен дигитален рентген". От кмета на община Димитровград до "Томед" ООД е изпратена покана за участие в обществена поръчка пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки, с предмет "Доставка на медицинска апаратура/оборудване за мобилна система по проект "Интелигентна медицина" (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество I. V-A "Гърция-България 2014-2020 г.", с две обособени позиции: обособена позиция 1 "Оборудване за очни прегледи" и обособена позиция 2 "Мобилен дигитален рентген". Установява се от доказателствата по делото, че процедурата е частично прекратена в частта й за обособена позиция 1 "Оборудване за очни прегледи". В резултат на проведената процедура, по обособена позиция 2 е сключен договор Дог-МСП-275/30.05.2022 г. с изпълнител "Томед" ООД на стойност 58 500, 00 лева без ДДС. От заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган, е издадено решение по проект с рег. 1713 "Интелигентна медицина (SMART_MED)", финансиран по Програмата I. V-A Гърция-България 2014-2020, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с параграф 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от европейските фондове за споделено управление, във връзка с параграф 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередностите) и т. 5. 3. b, буква "j" от Програмата И. V-A Гърция-България, във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел "Европейско териториално сътрудничество" и въз основа на раздел I, т. 1, б. "б" от заповед РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор Дог-МСП-275/30.05.2022 г. с изпълнител "Томед" ООД на стойност 58 500 лева без ДДС. Прието е, че възложителят е поискал участниците да приложат към техническото си предложение изрично оторизационно писмо, с което да докажат, че притежават права за представителство и търговия на предлаганото оборудване от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата на участника. Прието е, че следва да се потвърдят констатациите в сигнала за нередност, че участниците имат възможност да докажат горепосоченото изискване само чрез представяне на оторизационно писмо. Възложителят изрично не е регламентирал възможността съответствието с условието да бъде доказано и чрез документ. Посочено е, че така формулираното изискване за представяне на оторизационни писма още на етап подаване на оферта създава необосновани пречки и ограничава възможността за участие в процедурата и на други кандидати, които макар да имат желание да участват в процедурата, не могат да представят оторизационни писма още на етап подаване на оферта. Направен е извод, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Посочено е, че нарушението представлява нередност по т. 11 буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се предвижда определянето на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по процесния договор. В решението в т. 2.2.2. дискриминационни изисквания, административният орган е приел, че освен посоченото в сигнала за нередност нарушение, в случая е налице и дискриминационно изискване. Коментира се посоченото в образец 1 за обособена позиция 2, част от техническото предложение, относно изискването за оторизационно писмо, и се посочва техническата спецификация, т. 2, съгласно която за изпълнението на поръчката участниците следва да са оторизирани от производителя на техниката или от негов официален представител за продажба и гаранционен сервиз на предлаганата техника за територията на Република България. Прието е, че посочените изисквания са дискриминационни по отношение на чуждестранните оператори. Прието е, че по този начин са ограничени всички участници, които към момента на подаване на оферта не разполагат с оторизация за представителство и продажба на територията на Република България и не разполагат с официален сервиз на територията на Република България, но биха могли да осигурят доказателства за процесното изискване, в случай, че бъдат избрани за изпълнители. Чрез изискването в най-голяма степен се ограничавали чуждестранните икономически оператори. Констатираното нарушение е определено като нередност по т. 10 буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнасяла до използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. При осъществения съдебен контрол за законосъобразност, с решение 199/17.03.2023 г., постановено по адм. д. 1144/2022 г. по описа на Административен съд Хасково, е отхвърлена жалбата на община Димитровград срещу решение за определяне на финансова корекция РД-02-14-1088/11.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган. Съдът е приел, че възложителят е ограничил конкуренцията чрез залагане на невъзможност участие в процедурата да вземат кандидати, които не разполагат към момента на подаване на офертата с оторизационни писма, че участникът има право да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването. Приел е, че потенциалните участници в този момент (подаване на оферта) нямат сигурност, че ще спечелят поръчката, за да бъдат налице предпоставки за възлагането върху тях на допълнителна тежест да договарят директно с производителя или упълномощен представител. Определил е като правилен извода на административния орган, че поставянето на изискването за оторизация към момента на подаване на офертата е ограничително, тъй като към този момент участниците нямат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена, а набавянето на оторизация е свързано с предшестващи договорни отношения и създава необоснована административна тежест за участниците, доколкото към момента на подаване на офертата, същите нямат увереност, че ще спечелят поръчката. Приел е, че поставеното изискване за оторизация на територията на страната за представителство и продажба и гаранционен сервиз обективно е проява на желанието да се гарантира бързина на гаранционната поддръжка. Тази цел безспорно е легитимна, но въпросът е дали това изискване обективно я гарантира и дали не нарушава основни принципи на обществените поръчки и/или основни изисквания към възложителите. Приел е, че само по себе си изискването за оторизация на територията на страната е необосновано и не обслужва легитимната цел на бенефициера, но в същото време поставя необосновано ограничително изискване на основата на национално предимство. Касационната жалба е частично основателна. Решението е неправилно в частта му, с която е отхвърлена жалбата на община Димитровград срещу решение за определяне на финансова корекция РД-02-14-1088/11.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган, с което на община Димитровград е извършена финансова корекция по т. 2.2.2 дискриминационни изисквания, за които съгласно приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности по т. 10, б. а е предвидена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по съответния договор. Съгласно чл. 70, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските фондове за споделено управление, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове за споделено управление е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания; б. а) случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. Тази разпоредба е посочена като такава, по която е направена класификация на нередността по т. 2.2.2. от административния акт. Съобразно точка 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б. "а" нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Тази разпоредба е посочена като такава, по която е извършена класификация на нередността по т. 2.2.1. от административния акт. Предметът на преценка е да се определи налице ли са сочените нарушения на чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки и ако са налице правилно ли са квалифицирани и правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. Относно изискването за представяне на оторизационно писмо. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 Закона за обществените поръчки. Съобразно техническата спецификация, в случаите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки, изискването се удостоверява с представяне на копие на оторизационно писмо, издадено от производителя на предлаганата апаратура и оборудване или от упълномощен негов представител за право на представителство и търговия на територията на Република България, на името на участника, в случай че участникът не е производител, както и за сервизно обслужване и поддръжка на апаратурата и оборудването, или придружено с договор или друг документ, удостоверяващ търговските взаимоотношения със сервиз, оторизиран от производителя или от упълномощен негов представител или еквивалентни. От съдържанието на образец 1 за обособена позиция 2 се установява обстоятелството, че процесното оторизационно писмо следва да бъде представено към момента на подаване на офертите. Това обстоятелство се установява от съдържанието на поканата за участие в обществената поръчка пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки, раздел четвърти, указания за подготовка на образците на документацията и на офертите. Съобразно посочения текст, офертата на всеки участник включва т. 1, б. а техническо предложение за съответната обособена позиция,, за която участникът участва, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя,, изготвено по образец 1 за съответната обособена позиция и приложенията към него. Следва несъмнения извод, че доколкото изискването за представяне на оторизационно писмо е посочено не само в техническата спецификация, но и в посочения образец 1, част от предложението за изпълнение на поръчката, то същото следва да бъде представено към момента на подаване на офертата. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставянето на изискването за оторизация към момента на подаване на офертата е ограничително, тъй като към този момент участниците нямат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена, а набавянето на оторизация е свързано с предшестващи договорни отношения и създава необоснована административна тежест за участниците, доколкото към момента на подаване на офертата, същите нямат увереност, че ще спечелят поръчката. Горното представлява ограничително обстоятелство, което има разубеждаващ ефект. Горното съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 Закона за обществените поръчки, съгласно която норма техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Посочената разпоредба, от своя страна, е пряко проявление за целите на определянето на техническите спецификации на визирания в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки принцип на равно третиране и свободна конкуренция. В процесния случай несъмнено е обстоятелството, че волята на възложителя е за наличието на подобно оторизационно писмо към момента на подаване на офертите. Така направените изводи не се отричат, или ограничават от мотивите, съдържащи се в решение 485 от 14 януари 2021 г., постановено по адм.д. 10699/2020 г. на Върховния административен съд. Същото е постановено при различни факти, доколкото в този случай, в образеца на техническото предложение е било посочено, че подателят му декларира, че ще осигури/посочи към датата на подписване на договора ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно обслужване. Съобразно мотивите на това решение от участниците не е изискано да разполагат със сервизна база на територията на страната още на етап на подаване на оферти, докато в процесния случай изискването за представяне на оторизационно писмо е поставено на етапа подаване на оферти. Тази съдебна инстанция съобразява и обстоятелството, че езиковото и граматическо тълкуване на текста от техническата спецификация прави възможен извода, че думата еквивалентни се отнася до втората част от текста на същата, а именно същото е относимо за сервизното обслужване и поддръжка на апаратурата и оборудването, където е предвидено, че същото може да е придружено с договор или друг документ, удостоверяващ търговските взаимоотношения със сервиз, оторизиран от производителя или упълномощен негов представител, или еквивалентни. Неправилни са изводите на първоинстационния съд, че в случая е налице и дискриминационно изискване, относно изискването за оторизация на територията на Република България. Административният орган, както и първоинстанционният съд приемат, че нередността в случая е свързана с въвеждането на изискване ограничително по национален признак, а именно оторизация на конкретен участник от производител или официален представител за извършване на продажба и гаранционен сервиз на предлаганата техника за територията на Република България. Съобразно т. 2 от техническата спецификация за изпълнението на поръчката участниците следва да са оторизирани от производителя на техниката или от негов официален представител за продажба и гаранционен сервиз на предлаганата техника за територията на Република България. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че се поставя необосновано ограничително изискване на основата на национално предимство. Всъщност първоинстанционният съд не е формирал собствени мотиви в тази насока, а е възприел напълно мотивите на административния орган. Подобно ограничително изискване на основата на национално предимство не се установява. Това следва от използването на предлога за, в изречението за територията на Република България. Това обстоятелство обуславя несъмнения извод за допустимостта на оторизация, извършена и извън територията на Република България, но за територията на Република България. Така направеният извод не се отрича от обстоятелството на посочване в образец 1, че към офертата следва да се приложи и оторизационно писмо, издадено от производителя на предлаганата медицинска апаратура/оборудване или от упълномощен негов представител за право на представителство и търговия на територията на Република България, доколкото нарушението е определено от административния орган като такова по чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Съобразно посочения текст, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки за възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, което обстоятелство в процесния случай, по отношение на установеното от административния орган нарушение, не е налице. При съобразяване на тези обстоятелства, в тази част съдебното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно, като вместо него се постанови друго, с което да се отмени административния акт в тази част. С оглед изхода на спора, на на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в полза на община Димитровград, което съдът определя на 200 лв., по представен списък на разноските по чл. 80 от ГПК. На община Димитровград следва да се присъди и внесената държавна такса в размер на 421, 20 лв. Списък на разноските от ответната страна не е представен. Като съобрази направените фактически и правни изводи, съдът и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК