Решение № 1785 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16675/2011 г.

Решение № 1785 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16675/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на кмета на Община - Велико Търново срещу Решение № 1670 от 06.12.2011 г. по преписка № КЗК-1270/04.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С жалбата са мотивирани доводи за незаконосъобразност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост на правните изводи на КЗК. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 40 от ЗОП поради липса на прекратена предходна с идентичен предмет процедура. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него да постанови решение по съществото на спора, с което да отхвърли като неоснователна жалбата на "Пътни строежи - Велико Търново" АД, подадена срещу неговото решение от 10.10.2011 г. за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител юрк. Йорданова, и в писмено становище поддържа жалбата, като релевира допълнителния довод, че чл. 40 ЗОП бил неприложим, тъй като процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита на основание Наредбата за възлагане на обществени поръчки, а не по реда на ЗОП. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "Пътни строежи - Велико Търново" АД, не изпращат представител и не изразяват становища по подадената жалба. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Пътни строежи - Велико Търново" АД, против Решение № РД 24-50/10.10.2011 г. на кмета на община Велико Търново, действащ като възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на тротоарни настилки на територията на община Велико Търново". Твърдял допуснато нарушение на чл. 40 от ЗОП, предвид наличие - към момента на издаване на оспореното решение, на две предходни процедури за възлагане на обществени поръчки с предмет, включващ този на процесната поръчка, които не са прекратени и предметът на предходните процедури ще следва да се изпълнява от изпълнителите по една от тях. КЗК приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От приложените към преписката писмени доказателства установила фактите по спора относно предходно откритите две процедури, чийто предмет съпоставила с този на оспорената процедура. Установила, че с оспореното пред нея решение от 10.10.2011 г. откритата процедура за възлагане на обществена поръчка е по реда на НВМОП и е с предмет "Изграждане на тротоарни настилки на територията на община Велико Търново", а посоченото в раздел II.1.3. на това решение описание е "Изграждане на тротоарни настилки на територията на община Велико Търново - тротоарни настилки от вибропресовани изделия, направа бордюри, настилка от бетонови плочи и направа на плочник от каменни плочи и др.". Наред с това установила, че с Решение № РД 24-7/04.04.2011 г. същият възложител открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Ремонт и поддръжка на улици, тротоари и пътища на територията на община Велико Търново", като в т. 2.2.2. на указанията изрично посочил като предмет направа на нови тротоарни настилки, както и че с Решение № РД 24-43/02.09.2011 г. същият възложител открил процедура на договаряне с покана по реда на НВМОП с предмет: "Ремонт и поддръжка на улици, тротоари и пътища на територията на община Велико Търново", като в 5.3.2. на указанията изрично посочил като предмет направа на нови тротоарни настилки. Съобразила, че по първата процедура има издадено и решение на определяне на изпълнител, отменено от КЗК, обжалвано пред ВАС, както и че решението на възложителя по втората процедура е също отменено от КЗК, също обжалвано пред ВАС, без произнасяне на съда към момента на издаване на оспореното решение. Предвид на тези обстоятелства КЗК извела извод, че твърдението в жалбата за допуснато нарушение от възложителя на чл. 40 ЗОП с новото решение за откриване на процедурата е основателно. Изложила съображения, че към датата на откриване на настоящата процедура /10.10.2011 г./, процедурата със същия предмет не е прекратена, респ. че не са налице предпоставките за прилагане на чл. 40 от ЗОП и настоящата процедура е открита в нарушение на закона, предвид висящи две предходни процедура със същия предмет. Допълнила мотивите като посочила, че при положение, че видовете дейности, които ще се изпълняват конкретно във връзка с ремонт или изграждане на тротоари са едни и същи, така "се стига до заобикаляне на закона", а оттам и до неспазване на целта на закона за ефективно разходване на средства. По тези съображения и на тези основания КЗК отменила обжалваното решение като незаконосъобразно Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на кмета на общината, предвид следното: На първо място са неоснователни твърденията, идентични на твърденията в жалбата до КЗК. Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Идентична е и нормата на чл. 5 от НВМОП. Вярно е, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, както е и вярно, че моментът, в който процедурата се открива, е въпрос на оперативна преценка, и е извън контрола за законосъобразност, който КЗК, респ. и съдът следва да осъществи. Съгласно разпоредбата на чл. 40 от ЗОП в относимата редакция обаче възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано и спорът е решен. Освен това възложителят следва да вземе решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, като се съобрази с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. КЗК е разгледала обстойно тези възражения на жалбоподателя, като нейните изводи в тази насока са обосновани и законосъобразни. ВАС неведнъж се е произнасял, че нормата на чл. 40 ЗОП действително ограничава общото право на възложителя да открие процедура, с която да обезпечи и гарантира ефективното разходване на публични средства съобразно чл. 1 от ЗОП, когато е налице спор и висящност по отношение на процедура със същия предмет. Настоящият случай е такъв, тъй като възложителят, в нарушение на чл. 40 от ЗОП е постановил решение на откриване на нова процедура с предмет на дейност, изцяло съдържащ се в предмета на дейност на две предходни процедури, а именно тази, открита с Решение № РД 24-7/04.04.2011 г. на кмета на община Велико Търново, и втората - процедурата на договаряне с покана, открита с Решение № РД 24-43/02.09.2011 г. на същия възложител, и към момента на издаване на обжалваното решение - 10.10.2011 г., откритата процедура за ремонт и поддръжка на улици, тротоари и пътища на територията на община Велико Търново не е прекратена. Както бе посочено по-горе, по първата е имало и издадена заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител, по която е имало висящ пред ВАС процес, също както е нямало още произнасяне по жалбата против решението на КЗК, отменящо решението за откриване на втората процедура. С оглед горното е обоснован изводът на КЗК, че не са били налице предпоставките за прилагане на чл. 40 от ЗОП и настоящата процедура е открита в нарушение на закона. Впрочем, към настоящия момент, видно от служебно направената справка по делата, образувани по жалби до ВАС, съдът е потвърдил и двете отменителни решения на КЗК. Затова е обоснован и законосъобразен изводът на КЗК, че към момента на откриване на настоящата процедура е налице не една, а дори две висящи процедури, и че предходните процедури не са приключили. Освен това в конкретния случай, предвид посочения по-горе предмет на всяка от трите поръчки, и противно на твърдяното в жалбата, е налице идентичност на предмета на настоящата, с този на предходните процедури. С оглед горното е неотносим към спора иначе основателният довод, че по принцип възложителят "се ползва с оперативна самостоятелност да прецени как да възложи сходни дейности - дали в една процедура с много позиции, дали в една процедура без позиции или в различни процедури". Твърдяното за допуснато от страна на КЗК нарушение на нормата на чл. 40 ЗОП не намира опора в доказателствата по делото и закона. По изложените по-горе съображения като неоснователни се преценяват и твърденията, че КЗК неправилно приела, с решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка са нарушени принципите на чл. 2 ЗОП. Изложените в тази връзка правни изводи в решението на КЗК, основани на задълбочен анализ на приложените писмени доказателства, водят до извод за законосъобразност и на този извод в оспореното решение. Допълнително релевираният довод, че оспореното решение е издадено по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, поради което било изключено приложението на чл. 40 ЗОП, не държи сметка за препращащата разпоредба на § 2 от Преходни и заключителни разпоредби на самата НВМОП, регламентираща, че за неуредените в наредбата въпроси се прилагат разпоредбите на ЗОП. Последното твърдение, че КЗК не е съобразила решението си с Наръчник за възложителите, е неоснователно, тъй като той не е нормативен акт, респ. не съдържа норми на приложимо право. По изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно наличие на нарушение при откриване на процедурата за настоящата обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора искането на оспорващия за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение