Решение № 2008 от 14.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8340/2017 г.

Решение № 2008 от 14.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8340/2017 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на "Аруна" ЕООД със седалище гр. Б., представлявано от управителя Н. К., срещу решение № 978 от 05.06.2017 г., постановено по адм. дело № 549/2017 г. на Административен съд - гр. Б., 8 състав, с което е отхвърлена жалбата на "Аруна" ЕООД срещу Заповед № 8-Z-251 от 17.02.2017 г. на Кмета на община С., с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Басейн", намираща се в УПИ II - 77, кв. 22, по плана на гр. Ч., общ. С. с административен адрес гр. Ч., ул. "Ш." ..№..., изпълнен без издадено разрешение за строеж. В касационната жалба жалбоподателят твърди незаконосъобразност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че за постановяване на оспореното решение АС - гр. Б. не е издирил всички факти и обстоятелства от значение за случая, не е разпределил правилно доказателствената тежест и се е позовал на експертиза, която дава правни изводи, поради което му е нарушено правото на защита. Твърди и че при постановяване на оспореното решение не е направена преценка търпим ли е строежът съгласно § 16 от ЗУТ или § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и съответно подлежи ли в тази връзка на премахване. Иска оспореното решение да бъде отменено. О. К. на община С. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна - адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С оспорената пред Административен съд - гр. Б. Заповед № 8 - Z - 251 от 17.02.2017 г. на Кмета на община С., е наредено премахването на незаконен строеж: "Басейн", намираща се в УПИ II - 77, кв. 22, по плана на гр. Ч., общ. С. с административен адрес гр. Ч., ул. "Ш." ..№..., изпълнен без издадено разрешение за строеж. Административен съд - гр. Б. е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225а ал. 1 от ЗУТ и при издаване й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че макар и съставеният констативен акт от 23.01.2017 г. да е съставен в отсъствие на жалбоподателя, но същият е уведомен за съставянето му редовно и е подал възражение срещу него. Приел е, че от събраните доказателства безспорно е установен извършен строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е VI категория и е извършен без разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Приел е и че по данни на жалбоподателя строежът - басейнът - е извършен през 2006 г. - 2007 г. заедно с изградената в УПИ сграда и от приетата по делото СТЕ е установено, че е изграден без строителни книжа. Приел е и че с оглед годината на построяване строежът не попада в нито една от хипотезите на § 16 от ЗУТ и на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и не може да се приеме, че е търпим, т. е. такъв неподлежащ на премахване. Приел е и че е неприложима разпоредбата на § 184, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като процедура по узаконяване въобще не е инициирана. Оспореното решение на Административен съд - гр. Б. е правилно. При постановяване на оспореното решение АС - гр. Б. не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, твърдяни в касационната жалба, както и нарушения на закона. При постановяване на решението са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за спора, включително е назначена и изслушана съдебно - техническа експертиза, неоспорена от страните, която е отговори подробно на зададените технически въпроси. Не е нарушено правото на защита на жалбоподателя. Законосъобразна е преценката на първоинстанционния съд за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на заповедта. Не е било нарушено правото на защита на жалбоподателя, тъй като съставеният констативен акт му е бил редовно съобщен и той е подал възражение срещу него. От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че "Аруна" ЕООД е изградило в собствения си имот УПИ II - 77, кв. 22 по плана на с. Ч. откри басейн с размери около 25 кв. м. и обем около 45,00 куб. м., а по приетата в първоинстанционното производство СТЕ с площ 29,24 кв. м. на водното огледало и обем 46,47 куб. м. По данни на самия жалбоподател, а и от събраните доказателства се установява, че басейнът е изграден 2006 - 2007 г. Същият представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и за него не е издадено разрешение за строеж. Тези констатации не са оборени от жалбоподателя като по правилата за разпределение на доказателствената тежест за него е било налице задължение да установи положителния факт за законност на строежа, т. е. че същият е изграден въз основа на издадено разрешение за строеж. Съгласно чл. 147, ал. 1, т. 4 от ЗУТ "Не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за: басейни с обем до 100 куб. м в оградени поземлени имоти". Видно от цитираната разпоредба редът за издаване на разрешение за строеж за басейн под 100 куб. м. е облекчен, като за изграждане на такъв строеж не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, но се изисква издаване на разрешение за строеж съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Липсата на разрешение за строеж прави същия незаконен и съответно подлежащ на премахване. След като не се установява за строежа - басейн - да е издадено разрешение за строеж, то той е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и съответно подлежи на премахване по реда на чл. 225 и следващите от ЗУТ. На последно място законосъобразен е извода на АС - гр. Б. за неприложимост на разпоредбите на § 16 от ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ по отношение на спорния строеж, както и извода, че не може да се приеме, че е търпим строеж, неподлежащ на премахване, по посочените разпоредби. Това е така, тъй като и § 16 и § 127 от ЗУТ предвиждат времеви ограничения относно извършването на строежите, за които може да се приеме, че са търпими. Спорният по делото строеж е извършен по данни на самия жалбоподател след това, а именно 2006 - 2007 г., поради и което не може да се приеме, че е търпим строеж, както и по отношение на него не е започнало производство по § 184 за узаконяване в определените от закона срокове. Във връзка с гореизложеното оспореното решение на АС - гр. Б. е правилно и като такова следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,