Решение № 10449 от 8.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 351/2018 г.

Решение № 10449 от 8.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 351/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисия/та), чрез юрк. Т. Г. и от Сдружение с нестопанска цел "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" (СНЦ "БАККО"), с БУЛСТАТ *********, чрез адв. Е. А., срещу Решение № 13182 от 01.11.2017 г., постановено по адм. д. № 7617 по описа на Върховния административен съд за 2015 г. С обжалваното решение, тричленен състав на Върховния административен съд, IV отделение, е отменил Решение на КЗК № 450 от 27.05.2015 г., постановено по преписка № КЗК-501/2013 г., с което Комисията е установила, че "ЕВН Б. Е." ЕАД (ЕВН), с ЕИК ********* е извършило нарушение на чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), изразяващо се в определяне и налагане на необосновано високи цени за ползване на стълбовната електроразпределителна мрежа ниско напрежение (НН), с което се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията на дефинирания засегнат пазар и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер на 441380,00 лв., като е постановено прекратяване на нарушението (т. 2) и незабавно изпълнение по т. 2. Вместо него тричленният съдебен състав на Върховния административен съд, IV отделение е установил, че ЕВН не е извършило нарушение по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК, осъдил е КЗК да заплати на ЕВН разноски в размер на 4670,00 лв., оставил е без уважение искането на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и е оставил без уважение искането на СНЦ "БАККО" за присъждане на адвокатско възнаграждение. Касационният жалбоподател КЗК твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Моли отмяната му и постановяването на друго, с което да се отхвърли обжалването на спорното решение на КЗК. Моли също и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Комисията счита, че съдът неправилно приел, че спорното административно решение е постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което "ако не била допуснала, би могла да достигне до други изводи", а именно, че КЗК не била приложила метод за определяне цената на услугата "отдаване под наем на стълбовната мрежа ниско напрежение (НН)" на кабелни оператори според нейната себестойност или пазарна стойност. Неправилно също така съдът решил въпроса кой носи доказателствената тежест в производството пред Комисията. Наред с това, неправилно съдът приел, че при липса на нарушение на чл. 37 от Закона за енергетиката (ЗЕ), липсва и такова на чл. 21 ЗЗК. Не отчел, че двете дейности: лицензионната и процесната, са осъществявани с едни и същи активи на дружеството, като при липса на разпределение на разходите за тях, те остават отчетени в основната, лицензионна такава. Изводите на съда за липса на извършено нарушение били следствие на неправилен и изолиран прочит на доказателствата. По тези съображения и подробно изложените такива по същество на спора в касационната жалба, Комисията претендира отмяната на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което жалбата на ЕВН срещу решението на КЗК да бъде отхвърлена. В съдебното заседание пред Върховния административен съд, касационната жалба се поддържа от юрисконсулт Георгиев, а по същество се иска нейното уважаване. Прави се възражение за прекомерност на претендираното от ЕВН адвокатско възнаграждение. Касационният жалбоподател СНЦ "БАККО" твърди, че оспореното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че реалните факти са неправилно подведени от съда под приложимия материален закон. Моли за постановяване на решение, с което да се отмени обжалваното решение, като вместо него се постанови друго, с което се приеме за правилно решението на КЗК, с което е установено, че ЕВН е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Претендира присъждане на разноски. Счита, че съдът не е изпълнил в цялост задължението си да изложи подробни мотиви, което съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Същинските такива били в два абзаца, на по-малко от страница, с позоваване и препращане към други две дела по "идентични казуси". Във връзка с твърдението за постановяване на решението в нарушение на материалния закон излага подробни доводи по същество на спора. Обръща внимание, че съгласно заключението "...разлика по поддръжка има в зависимост от това, дали има или няма изобщо кабели, но не и в зависимост от това, колко са кабелите", което не било съобразено от съда. По изложените причини твърди, че липсвала икономическа обосновка за ценообразуване на база броя кабели, което също представлявало злоупотреба с господстващо положение. В съдебното заседание пред Върховния административен съд касационната жалба се поддържа от процесуалния представител адв. Копаранов, а по същество се иска нейното уважаване. Прави се възражение за прекомерност на претендираното от ЕВН адвокатско възнаграждение. Ответникът - ЕВН, с представен по делото отговор на касационните жалби ги оспорва като неоснователни по подробно изложени съображения. В съдебното заседание пред Върховния административен съд, ЕВН се представлява от процесуалните му представители адвокати Колчева, Еленков и Налбантов, които поддържат отговора. Иска се оставяне в сила на обжалваното решение. Претендират се разноски за касационното производство. Заинтересованата страна - "Национално сдружение на малките и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000", не изразява становище по касационните жалби на КЗК и СНЦ "БАККО". В съдебното заседание пред Върховния административен съд не се представлява. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, за които съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни. За да отмени решението на КЗК и да приеме, че не е налице нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК, тричленният състав на Върховния административен съд е установил от фактическа страна следното: "ЕВН Б. Е." ЕАД притежава лицензия за разпределение на електрическата енергия на територията на областите П., П., С. З., С., Б., Я., Х., К. и С.. В административното производство КЗК е извършила разследване на поведението на ЕВН във връзка с твърденията на СНЦ "БАККО" за налагане на необосновано високи цени на кабелните оператори за използваната от тях стълбовна мрежа НН. Съдът е приел, че КЗК законосъобразно е определила продуктовия пазар - пазарът на предоставяне на достъп до стълбовната мрежа от електроразпределителната мрежа НН за изграждане на кабелни електронносъобщителни мрежи, който е отделен в самостоятелен пазар. Определянето му е съобразено със спецификата на електронносъобщителните услуги и предвидените в закона условия за тяхното предоставяне, включително изискванията за изграждане на електронни съобщителни мрежи. Съответният географски пазар е дефиниран от КЗК като обхващащ всички населени места, включени в границите на лицензионната територия на ЕВН, в които нормативната уредба допуска изграждането на въздушни кабелни електронно съобщителни мрежи, както и населените места, в които дружеството реално осъществява тази дейност. Засегнатият продуктов пазар при изследваното поведение на ЕВН е определен като пазарът на разпространение, самостоятелно или в пакет с други услуги на радио и телевизионни програми на дребно. Участниците на пазара от една страна са ЕРП-та, които отдават под наем стълбовете си НН, а от друга са кабелните оператори, осъществяващи електронни съобщения чрез кабелни мрежи. По отношение на пазарния дял на участниците в засегнатия пазар е установено, че ЕВН, поради притежанието на издадената лицензия, е единствен собственик на стълбовната мрежа НН - част от електроразпределителната й мрежа. По посочената причина върху дружеството не може да бъде упражнен конкурентен натиск. Комисията е съобразила и обстоятелството, че стълбовете НН са изградени и поддържани за осъществяване на основната дейност на дружеството по лицензията - разпределение на електрическа енергия, а дейността по отдаването им под наем на кабелните оператори е допълнителна дейност, извън лицензионната му такава. По делото не е било спорно, че ЕВН е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Комисията и съдът са приели, че дружеството притежава господстващо положение съгласно чл. 20 ЗЗК на съответния пазар - пазарът на предоставяне на достъп до стълбовете НН, които отдава под наем на кабелните оператори за изграждане на кабелни електронносъобщителни мрежи. Установено е, че предоставянето на достъп до стълбовете НН на операторите, за изграждане на посочените мрежи се осъществява чрез сключване на типови договори за наем. Наемната цена е определяна едностранно от ЕВН. До началото на 2011 г. тя е еднаква, по 0,38 лв. на стълб. След този момент дружеството въвежда ценова скала, съобразяваща случаите на монтаж на една или повече кабелни линии на съответното съоръжение (стълб) за постигане по-добро съответствие на цените с монтираната от клиентите мрежова инфраструктура, респективно - натоварването на стълбовете, и на типа населено място. Комисията е разграничила три ценови периода: 2009 г. - 2010 г., 2011 г. - 2012 г. и последният, започващ през 2013 г. и продължаващ към разглеждането на случая от КЗК. За първи път през 2013 г. при ценообразуването на услугата, е съобразен и броя жители в населеното място, където се предоставя тя. Въведени са две скали: за населени места с повече или по - малко от 10000 жители (0,40 лв. и 0,50 лв.). Установено е, че през целия изследван период цената на услугата е по-малка от исканата от "БТК" АД такава, като в началото това съотношение е било около 14 пъти по-ниско, а в края - около 4 пъти. Въз основа на данните по преписката, Комисията приела осъществен фактически състав на чл. 21, т. 1 ЗЗК, тоест наличие на четирите кумулативни елемента: качество предприятие на ЕВН, наличие на монополно или господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 ЗЗК, поведение, което има реален или потенциален антиконкурентен ефект, и засягане интересите на потребителите. Приела, че при предоставянето на стълбове НН под наем ЕВН е налагало необосновано високи цени, което поведение е квалифицирала като експлоатативна злоупотреба по отношение на електронносъобщителните оператори, сключили наемни договори с ЕВН. Това поведение засягало интересите на потребителите на услугата в полза на господстващото предприятие и представлявало налагане на нелоялно търговско условие, с което е осъществен фактическият състав на чл. 21, т. 1 ЗЗК. За да отмени оспорения административен акт съдът приел, че същият е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и неговата цел. Направил извод за необоснованост изводите на КЗК относно релевантните за спора обстоятелства. Приел за основателни възраженията на ЕВН за неверен икономически анализ, погрешни правни изводи, необсъждане на относими за спора доказателства и за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което е наложено наказание. Като съществено нарушение на административнопроизводствените правила съдът определил неприлагането на метода за определяне цената на услугата отдаване под наем на стълб НН на кабелен оператор според нейната себестойност, което довело и до нарушение на материалния закон. Позовал се на това, че доказателствената тежест за установяване на нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК е на Комисията, на основание чл. 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета. Установява се, че Управителният съвет (УС) на дружеството е определил наемна цена за периода 2009 г. - 10.01.2011 г. от 0,38 лева за ползване на един стълб с една кабелна линия и същото за всяка следваща линия. За периода 10.01.2011 г. - 31.12.2012 г. с Решение по т. 12 от Протокол от заседание на УС на дружеството № 12 от 08.12.2010 г. е определена цената за ползване на един стълб с две кабелни линии и цена за всяка следваща линия по причина нов подход на ценообразуване. За периода 01.01.2013 г. до момента на разглеждане на спора в КЗК, с Решение на УС на ЕВН от 20.11.2012 г., е определена цена за ползване на един стълб с една кабелна линия, с две кабелни линии, с три кабелни линии, с четири линии и с пет кабелни линии по причина нова тарифна структура на ценообразуване. Експертизата, назначена от КЗК е установила (Папка № 1.2.3, стр. 18), че ЕВН е извършило функционален и структурен анализ на дейността по отдаване под наем на стълбовете от собствената й електроразпределителна мрежа НН и на тази база са разработени единични цени и са въведени ценообразуващи елементи. Ползван е разходоориентиран подход на ценообразуване като е приложен метод "разходи+", описан в наредби към ЗЕ. Отчетени били основно два вида разходи: за създаване (придобиване) на материалния актив и за обслужване на кабелните оператори с добавена надбавка (% печалба), отчитаща възвръщаемостта на вложените финансови средства. От същата експертиза е видно, че стойностите на ценовите елементи съответстват по вид и стойност на средните за страната и че те имат компенсаторен характер, тъй като частично възстановяват разходите за новоизграждани активи (линейни инженерни мрежи). В тях не са включени разходите за проучване и проектиране, за съгласуване и одобрения от административните органи, за надзор в строителството в т. ч. за авторски контрол, за съпътстващи строително монтажни работи, свързани с възстановяване на настилки и други, тези по въвеждане в експлоатация и другите съпътстващи разходи: транспортни, инвеститорски контрол и други. В същото време, съгласно данните от Приложения № 6 и № 7 на тази експертиза, през първия (2009 г. - 2010 г.) изследван период, след привеждане на ценовите данни за наем на стълбовната мрежа НН на ЕВН и алтернативната канална мрежа на "БТК" АД към еднакъв измерител - за 100 м. трасе, цената определена от ЕВН е била 7% от тази на "БТК" АД, през периода 2011 г. - 2012 г. - тя е 27,5% от цената на "БТК" АД и от 2013 г. тя е 20,6% от цената на "БТК" АД. Неправилно според първоинстанционния съд, Комисията е обосновала нарушението с обстоятелството, че ЕВН не е водило отделна счетоводна отчетност за дейността по отдаване под наем на стълбовната мрежа НН от тази за лицензионната си дейност. Съобразено е, че разходите произтичащи от последната, са предмет на регулация от страна на Комисията за енергийно и водно регулиране. Относно другите разходи на ЕВН, произтичащи от допълнителните дейности на дружеството (между които и тези за отдаването под наем на стълбовната мрежа НН), липсва друго нормативно задължение за дружеството освен отделното им осчетоводяване от тези за лицензионната дейност. Тоест, ЕВН няма нормативно предписание как точно да извършва това осчетоводяване, поради което съдът е приел, че липсва нарушение на чл. 37 ЗЕ и на Наредба № 1 за регулиране на цените на електрическата енергия. Констатирането и евентуалното санкциониране на нарушение на изискването за водене на отделно счетоводство според съда, стои извън предмета на спора. Във всички случаи, неводенето на отделна счетоводна отчетност за разходите и приходите от отдаване под наем на стълбовната мрежа НН отделно от лицензионната дейност на дружеството и липсата на вътрешни правила или методика за определяне на наемната цена не води до извод, че цените за отдаване под наем на тази мрежа са необосновани, при това - високи. В заключение съдът направил извод, че наемната цена, на която ЕВН предоставя стълбовната си мрежа НН на кабелните оператори не е необосновано висока, поради което не е налице нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Обстоятелството, че ЕВН има господстващо положение на съответния продуктов пазар на предоставянето на достъп до стълбовната си мрежа НН за изграждането на кабелни електронносъобщителни мрежи, както и на географския, обхванат от лицензионната му територия, според тричленния състав не е попречило на конкуренцията на този пазар и с поведението си ЕВН не е засегнало пазара на разпространение на електронносъобщителни услуги на дребно. От това съдът извел извод, че поведението на дружеството няма реален или потенциален антиконкурентен ефект и не засяга интересите на потребителите. Поради това съдът направил краен извод за необоснованост на изводите на КЗК и незаконосъобразно ангажиране отговорността на ЕВН за поведение, представляващо злоупотреба с господстващо положение. Доколкото според мотивите, изложени в съдебното решение неправилно е прието, че ЕВН е осъществило нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК, защото е нарушило забраната за поведение на предприятие с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като пряко е наложило нелоялно търговско условие, съдът е приел, че следва да отмени спорното решение на КЗК и да постанови друго по същество на спора, с което да се признае за установено, че ЕВН не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, като взе предвид събраните по делото доказателства и направените касационни доводи счита, че обжалваното решение е правилно. Съдът е изяснил релевантните за спора факти, противно на твърденията е обсъдил приобщените по делото доказателствата и е направил изводи, които се споделят от настоящия състав. Член 21 ЗЗК въвежда забраната за злоупотреба с монополно или господстващо положение, като по т. 1 предлагането на стоки и услуги на необосновано високи цени е една от формите на злоупотреба с господстващо положение. "ЕВН Б. Е." ЕАД е предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 ЗЗК на съответния продуктов и географски пазар - този на предоставяне на достъп до стълбовете НН, които са част от електроразпределителната мрежа, собственост на дружеството, които то отдава под наем на кабелните оператори за изграждане на кабелни електронносъобщителни мрежи. Релевираните в касационните жалби оплаквания срещу обжалваното съдебно решение всъщност изискват отговор на въпроса относно това правилно ли е прието от съда, че ЕВН не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК, предвид приетото от КЗК в Решение № 450 от 27.05.2015 г., че "Процесното поведение на "ЕВН Б. Е." ЕАД е злоупотреба с господстващо положение, осъществена на дефинирания съответен пазар посредством определяне и налагане на необосновани цени за ползване на ЕР мрежа ниско напрежение, с което се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК". Определянето, че дадени цени са необосновано високи изисква установяването на това разумни ли са те с оглед икономическата стойност на предоставяната услуга - така решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 13.11.1975 г. по делото G. M. C./Commission, C-26/75, Recueil, стр. 1367, т. 12 и други. В своята практика СЕС е утвърдил два подхода за доказване наличието или не на необосновано високи цени - чрез сравняване на цената със себестойността на продукта и чрез пазарното й сравняване. Доказателствената тежест за установяване наличието на необосновано високи цени и в двата случая, както правилно е съобразил това първоинстанционният съд, е на КЗК, която следва да установи нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК. В случая изводът на първоинстанционния съд, че КЗК не е сторила това, е правилен. Обосновано е приетото от съда, че Комисията не е приложила метода на определяне на цената на услугата отдаване под наем на стълб НН на кабелен оператор според нейната себестойност, поради което необходимото сравняване на наемната цена не е извършено. Релевантно за наличието на злоупотреба с господстващо положение е налагането на необосновано високи цени, което в случая е и фактическото основание за издаване на оспореното решение на КЗК. Ето защо на доказване подлежи този факт, чрез двата метода посочени по-горе, а не фактът има или не отделно осчетоводяване на приходите и разходите за лицензионната и други дейности. От становището на експертите обаче, отразено в заключението на експертизата, възложена и изпълнена в производството пред КЗК, както се посочи по - горе се установява, че ЕВН е извършило функционален и структурен анализ на дейността по отдаване под наем на стълбовете от собствената му електроразпределителна мрежа НН и на тази база са разработени единични цени и са въведени ценообразуващи елементи. Ползван е разходоориентиран подход на ценообразуване като е приложен метод "разходи+". От същата експертиза е видно, че след запознаване и анализ на ценовите елементи и техните стойности, станали основание за формиране на единична цена за отдаване под наем от ЕВН на стълбовете от собствената му електроразпределителна мрежа НН, вещите лица са извели извод за съответствие по вид и стойност на средните за страната и че същите имат компенсаторен характер. Не водят до други изводи заключенията на експертите пред КЗК за цените на наем на стълбове на всички ЕРП-та, определена чрез пазарното им сравняване предвид посочените в експертизите осреднени стойности (Приложение № 17 към СИЕ в папка № 1.2.1 и Приложения № 13 към СИЕ в папка № 2.2.1). Така представени цените, тези на ЕВН са най-ниски. Таблиците в приложенията ползват за мярка 1 брой стълб при 1 кабелна линия с изричното отбелязване, че през 2013 г. ЕВН прилага диференцирани цени за населени места с под и над 10000 жители, като са ползвани данни за населени места под 10000 жители. Безспорните факти, че дружеството не е водило отделно счетоводно отчитане за приходите и разходите за нелицензионната си дейност; че стълбовете НН са основен актив едновременно в извършваните лицензионна и допълнителна дейност от предприятието; че дружеството не е представило методика за формиране себестойността на наемната цена, сами по себе си не обосновават извод за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21, т. 1 ЗЗК чрез налагане на необосновано висока цена от ЕВН. За целта абсолютно необходимо се явява извършване на необходимото сравнение по начина, посочен по - горе. Доводът на КЗК, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал съдържанието на понятието "съществено нарушение на административнопроизводствените правила" с което е допуснал нарушение на материалния закон е неоснователен. За да бъде едно такова нарушение съществено, достатъчно според постоянната практика на Върховния административен съд е, при недопускането му да е налице възможност за други, различни от направените в производството изводи от страна на органа. Неоснователен е и доводът, касаещ разпределението на доказателствената тежест в производството пред КЗК. Съгласно изричната разпоредба на чл. 2, изр. 1 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета "При всяко производство на национално или общностно равнище във връзка с прилагането на членове 81 и 82 от Договора, тежестта на доказване на нарушение на чл. 81, § 1 или на чл. 82 от Договора се носи от страната или органа, който твърди наличието на нарушение". Тоест, задължението за доказване наличието на извършено нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК е в тежест на КЗК. Предприятието не е задължено да доказва "неизвършване" на нарушение по смисъла на ЗЗК. Липсата на водено разделно счетоводство от страна на ЕВН за лицензионната и допълнителна дейности, както се написа по-горе, не означава във всички случаи определяне на необосновано висока цена. В тази връзка действително е възможно, дори при извършено нарушение на чл. 37 ЗЕ, определената от ЕВН цена за отдаване под наем на стълбовната мрежа НН, да не се явява необоснована. Неоснователен е и доводът, изложен от касационния жалбоподател СНЦ "БАККО" за това, че "неяснота идвала от начина на определяне на наемната цена - от броя положени кабели върху един стълб", произтичаща от дадените "мъгляви и неясни отговори" от назначеното от съда вещо лице. Последното не посочило какви са затрудненията, които ще възникнат при окачване на множество кабели по стълбовете и други подобни. В случая, в тази касационна жалба са направени необосновани интерпретации на заключението на вещото лице и специално на обясненията, дадени от него в съдебното заседание на 11.10.2017 г. във връзка със заключението му. В същото време, при изслушването на експерта от съда, процесуалният представител на СНЦ "БАККО" не е поставил никакви въпроси за изясняване на твърдяната от него неяснота и експертизата не е оспорена в срока по чл. 200, ал. 3, изр. второ от Гражданския процесуален кодекс. Липсват също така искания за поставяне на допълнителни задачи на вещото лице, назначаване на повторна или разширена експертизи. При липса на категорични доказателства, че цената на отдаването под наем е необосновано висока, събрани чрез извършено сравнение, правилно съдът е приел, че не е установено нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК и е отменил оспорения акт на КЗК като издаден в нарушение на материалния закон. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия