Решение № 12407 от 26.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 207/2013 г.

Решение № 12407 от 26.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 207/2013 г., VIII о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Пловдив при ЦУ на НАП /сега дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/, против Решение № 2452 от 09.11.2012 г. на Пловдивски административен съд по адм. д. № 3067 по описа за 2011 г., с което по жалба на "Чавдаров, Георгиев и с-ие" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Димитровград, е отменен ревизионен акт /РА/ № 161102131/05.08.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП Пловдив, потвърден с Решение № 1023/25.10.2011 г. на директора на Д"ОУИ" Пловдив при ЦУ на НАП, с който на жалбоподателя не е признат данъчен кредит за за данъчни периоди м. 11.2008 г. и м. 01 и 03.2009 г. общо в размер на 51 751,39 лв. главница и 13 959,10 лв. лихви и е начислен корпоративен данък за 2008 г. и 2009 г., съответно в размер на 5 383, 64 лв. и 20492, 06 лв., с прилежащи лихви съответно 1 398, 56 лв. и 2 851, 94 лв. В касационната жалба се поддържа, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необосновани фактически изводи за реално изпълнение на фактурираните доставки при игнориране на липсата на персонален и технически капацитет на доставчика за това; липсата на годни доказателства за плащане на доставките. Съдът без основание се позовал на Решение от 21.06.2012 г. на СЕС по съединени дела С-80 /11 и С-142/11 и в противоречие с материалния закон признал право на данъчен кредит и отчетените разходи. Иска се отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата против РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Чавдаров, Георгиев и с-ие" ЕООД не взема становище. На 19.09.2013 г. от процесуалния представител на дружеството адв. Колева са постъпили писмени бележки със съображения за правилност на оспореното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: За да уважи жалбата на ревизираното лице, първоинстанционният съд е приел, че по делото са представени достатъчно писмени доказателства, представляващи: Договор № МТ 75/2008 г. между жалбоподателя и "Мини Марица изток" ЕАД гр. Раднево; Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа; 4 бр. Удостоверения: № V-002566, № IV 001640; № I 003399; № II 00836 за регистрация на "Зора строй" ЕООД в Централен професионален регистър на строителя, както и протоколи № № 1, 2, 3 и 4 -/л. 540-546/; документи за разплащане между жалбоподателя и процесния доставчик по банков път, че са налице осъществени облагаеми доставки на строителни услуги. В тази връзка, от съществено значение е доказаната региcтpaция като строител по ЗУТ на прекия доставчик, което доказвало наличието на собствен капацитет за изпълнение на доставките. От представения договор за строителство между жалбоподателя и доставчика на строителната услуга "ЗОРА СТРОЙ " ЕООД в качеството му на подизпълнител се установявало, че е сключен в Изпълнение на договор по обществена поръчка, по който договор жалбоподателят е главен изпълнител. Съдът е приел за доказано, че възложителят на обществената поръчка е приел изпълнението и обществената поръчка е приключена с реализиране предмета на този договор-безспорно е установено, че е реализирано процесното строителство. Поради последното обстоятелство, приложимо било тълкуването на Решение от 21.06.2012 г. на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11 на разпоредби от Директивата за ДДС, че недоказването на персонален капацитет на доставчика на извърши процесните услуги не може да бъде основание за отказ на данъчен кредит на добросъвестния получател на услугите. Изложените фактически изводи са необосновани на събраните по делото доказателства и са направени при съществени нарушения на процесуалните правила. Установено е в хода на ревизията, че между ревизираното лице и посочения пряк доставчик е сключен Договор за строителство от 05.11.08 г., с който "Чавдаров, Георгиев и сие" ООД възлага, а "Зора строй" ЕООД приема да изпълни на обект рудник "Трояново - 1" основен ремонт на производствено-битови помещения-механична работилница. Към договора е представена количествено-стойностна сметка и линеен график за изпълнението по календарни дни. Към фактурите са представени 4 броя протоколи обр. 19 за приетите СМР, от които е видно, че дейностите включват сваляне, изкърпване на стара мазилка, шпакловка, боядисване, полагане на фаянс и подови настилки, монтаж на мивки, батерии, доставка и изработване на цялата ел. инсталация - кабели, табло, ключове и лампи, доставка и монтаж на алуминиева дограма, фасадно тръбно скеле, кофраж, армировка и полагане на бетон. Според представените графици и обяснения от ревизираното дружество строително-ремонтните работи са извършени за периода от 05.11.08 г. до 16.03.09 г. Всички материали са доставени от "Зора строй" ЕООД. Изпратено е Искане за извършване на насрещна проверка само за две от фактурите. Извършена е насрещна проверка на "Зора строй" ЕООД с протокол № 16-01-1100548-01/04.04.11 г., при която е връчено ИЦДПОТЛ относно фактури № 28/28.11.08 г. и № 32/16.03.09 г. За фактура № 31/19.01.09 г. не е искана информация. Установено, че фирмата пряк доставчик няма търговски обекти и складове, няма транспортни средства. Има назначени по трудов договор трима човека - двама работници строителство и един техник строителство. Декларирано е, че не е наеман подизпълнител. Ревизиращият орган е констатирал, че за "Зора строй" ЕООД не е доказан необходимият кадрови и технически потенциал да извърши фактурираните услуги, не притежава склад за строителни материали, не е представил фактури за покупка на строителни материали. Не притежава транспортни средства и не представя доказателства за транспортиране на строителните материали и дограма. Обемът на фактурираните СМР и сроковете за извършването им предполагат по-голям брой работници от наличните трима. Въз основа на горното ревизиращият орган е направил извод, че по фактурите не са извършени реални облагаеми доставки на услуги и на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е отказан данъчния кредит. Още преди връчването на ревизионния доклад ревизираното дружество е представило нови доказателства, а именно: 3 броя фактури № 193/28.11.08 г., № 608/16.01.09 г. и № 757/17.03.09 г., издадени от "Стоун флаар" ЕООД на "Зора строй" ЕООД с предмет СМР. Представени са 4 броя протоколи обр. 19 към фактурите. Представен е Договор № 5/06.11.2008 г. между "Зора строй" ЕООД - възложител и "Стоун флаар" ЕООД - изпълнител за извършване на СМР на обект рудник "Трояново - 1", "Основен ремонт на производствено-битови помещения - механична работилница". Още тогава, както при обжалването по административен ред, така и в жалбата до съда, ревизираното лице е поддържало, че услугите са извършени реално от подизпълнител на прекия доставчик "Стоун флаар" ЕООД, за което в съдебното производство с молба до дружеството-пряк доставчик като трето, неучастващо в делото лице са изискани отново доказателства за реалното изпълнение на услугите от подизпълнителя. По повод на представените доказателства, в административно производство е извършена проверка в информационната система на НАП, при която е установено, че "Стоун флаар" ЕООД никога не е имало назначени лица по трудов договор. Фактурите са включени в дневника за продажби. През процесните месеци основни доставчици на стоки и на услуги на "Стоун флаар" ЕООД са "Никсън 2000" ЕООД, "Профит нинг" ЕООД, "Софт трейд груп" ЕООД, "Автотранс груп 08" ЕООД и "Елфи ент" ЕООД. С изключения на последното, останалите дружества нямат назначено нито едно лице по трудов договор. В "Елфи ент" ЕООД е имало назначени 4 работника в строителството, като двама от тях в същото време са били назначени по трудов договор и в други дружества. Представен е РА № 140900230/10.12.09 г. за извършена ревизия по ЗДДС за процесните периоди на прекия доставчик, от който е видно, че не са извършвани промени на декларираните от дружеството данни по доставките по които е изпълнител и за м. 11.2008 г. не му е отказан данъчен кредит по фактури на "Стоун флаар" ЕООД за строителни услуги. Първоинстанционният съд не е определил ясно предмета на доказване по делото, защото не е формулирал нито в мотивите си, нито пред страните в хода на процеса, кое приема за нуждаещо се от доказване: дали, че процесните строителни услуги са изпълнени от прекия доставчик без наемане на подизпълнители /както е установено в ревизионното производство/ или обратното-че те са изпълнени чрез услугите на посочения подизпълнител, както в последствие е твърдял жалбоподателят. В жалбата до първоинстанционния съд категорично се твърди, че услугите са извършени от посочения подизпълнител. Независимо от това, съдът изобщо не е обсъдил в мотивите си нито това твърдение, нито представените за доказването му от страна на жалбоподателя доказателства. Обратно, имплицитно е приел /в противоречие и с твърденията на ревизираното лице и с констатациите в ревизионното производство/, че прекият доставчик е извършил услугите, защото разполагал с достатъчен капацитет да ги извърши само защото е регистриран в Централния професионален регистър на строителя. Изводът на съда относно доказано наличие на предмет като резултат на услугите по процесните фактури е необоснован и също е направен при съществени нарушения на процесуалните правила. Приетото от съда, че възложителят на обществената поръчка с посочения по-горе предмет е приел изпълнението на поръчката от страна на ревизираното лице не почива на никакви доказателства. В последното съдебно заседание е представен единствено договор за обществена поръчка, който не може да бъде годна опора за направения извод, защото се отнася до това, което е възложено на РЛ като изпълнител, а не до това, което то реално е изпълнило. Отделно от това, изводът, че процесните услуги са превъзложени по веригата "Мини Марица изток"-РЛ-"Зора Строй" ЕООД-"Стоун флаар" ЕООД и реално са осъществени предполага доказване на идентичност на предмета на доставките по веригата и реалното наличие на резултата при първоначалния възложител. Указания за такова доказване съдът не е дал и така е нарушил служебното начало като принцип в първоинстанционния процес На последно място, в частта по ЗКПО, първоинстанционният съд изобщо не е изложил никакви мотиви. В първоинстанционната жалба е имало оплаквания освен за основанието и за размера на увеличението на финансовия резултат, съответно в потвърждаващото РА Решение има твърдения, че част от определените задължения с РА са на база на декларираното от самото ревизирано лице. Пълната липса на мотиви на спора в тази част препятства касационната проверка на решението. Изложеното налага отмяна на първоинстанционното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд. При новото разглеждане на делото, след отделяне на спорното от безспорното, съдът следва да определи предмета на доказване, да укаже на страните, в съответствие с този предмет за кои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства и да обсъди представените, но необсъдени при първото разглеждане на спора писмени доказателства. Едва тогава, в зависимост от това дали ще намери за доказано, че предметът на процесните фактури е реално осъществен, ще следва да се произнесе по приложимостта за случая на задължителното тълкуване на разпоредби на Директивата по ДДС, дадено с посоченото по-горе Решение на СЕС. При новото разглеждане на делото следва да се разрешат и претенциите за разноски. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение