Решение № 7247 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4238/2011 г.

Решение № 7247 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4238/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от Златка Георгиева Джинева в качеството й на Управител на "ХЕСА" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Пещерско шосе" № 30, против решение № 244 от 28.02.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-135/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение на кмета на Община Пловдив за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, открита с решение № 10РОП49/16.11.2010 г. В жалбата се твърди, че решението е неправилно и постановено в противоречие на материално и процесуално правни норми. На първо място жалбоподателят счита, че КЗК изобщо не е извършила проверка на материалното право относно търговията с лекарствени продукти и още повече на императивни правни норми, постановени в Наредба за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти и Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, и по-точно не е проверила заявените от участниците цени, като по този начин се поощрява поведение на нелоялна конкуренция, защото не се санкционира оферирането на нереалистично ниски цени. Според жалбоподателя неразглеждането на доводите му относно документацията за участие в процедурата съставлява неупражняване на контрол по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, като заявява, че пред КЗК е изразил становище с оглед обжалване на решението за откриване на процедурата и обявлението преди да са влезли в сила, че към този момент не знаят кои ще бъдат участниците в нея и техните технически възможности и най-малко към този момент може някой, различен от възложителя да предположи в чия полза са изготвени условията за участие. На следващо място в жалбата се твърди, че КЗК е възприела, че не се налага да бъде приложена разпоредбата на чл. 70 от ЗОП, тъй като прилагайки утвърдена формула за извършване на изчисление е установила, че най-благоприятното предложение "№ 2542,32 лева с ДДС" е по-благоприятно с 20,64 % от това на останалите участници, което според жалбоподателя е математически невярно и е грубо нарушение на императивната правна норма. Според изчисленията на жалбоподателя предложението на "Ангел Кънчев Влахов" ЕООД, увеличено с 30 на сто, е със стойност по-малка от средната стойност на останалите оферти, т. е., разликата между ценовите предложения е повече от 30 на сто. Затова комисията на възложителя е допуснала съществено процесуално нарушение на чл. 70 от ЗОП като не е изискала писмена обосновка за това предложение, а за неправилен счита извода на КЗК, че тази комисия е действала законосъобразно като не е изискала обосноваване на цената на избрания за изпълнител участник. По тези съображения моли обжалваното решение да бъде отменено и постановено ново правилно решение, с което да се отмени решение № 10РОП49-/1/ от 20.01.2011 г. за определяне на изпълнител на обществената поръчка по реда на ЗОП, и да бъде отстранен от участие в процедурата "Ангел Кънчев Влахов" ЕООД, тъй като ценовото му предложение е нереалистично ниско и не отговаря на действителните пазарни стойности на лекарствените продукти. Моли на основание чл. 143, ал. 1 АПК да бъдат присъдени направените разноски в производството пред КЗК, както и разноските по настоящото производство. В открито съдебно заседание пред ВАС управителят на дружеството - жалбоподател лично поддържа жалбата си и моли да бъде уважена. Представя и писмено становище. От ответника - Кмета на Община Пловдив е постъпило Становище по същество, в което се моли на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила като правилно, тъй като при постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Ангел Кънчев Влахов" ЕООД гр. Пловдив, също. Жалбата на "Хеса" ЕООД гр. Пловдив е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 7.03.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 244 от 28.02.2011 г. по преписка № КЗК-135/2011 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 (непосочено, но е ясно че е от ЗОП), Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на "Хеса" ЕООД срещу Решение № 10РОП49-/1/ от 20.01.2011 г. на кмета на Община Пловдив за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълняване на рецепти по: 1. Наредба № 1 от 8.01.2007 г. за реда за получаване и заплащане на лекарствени продукти на военноинвалидите и военнопострадалите и 2. Наредба № 17/26.09.2000 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти на ветераните от войните", открита с решение № 10РОП49/16.11.2010 г. на възложителя. На първо място в решението си в частта правни изводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата в частта й относно условията, при които е обявена обществената поръчка следва да бъде оставена без разглеждане като недопустима, защото документацията за участие е одобрена с решението на кмета на общината за откриване на процедурата, а това решение подлежи на самостоятелно обжалване в предвидения за това 10-дневен срок съгласно чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП. Посочила е, че това времево ограничение относно обжалване на отделните актове в процедурата е необходимо, тъй като не може един акт да подлежи на обжалване във всеки един момент, в който участник в процедурата реши, че последващ акт на възложителя не е в негова полза. Към момента, към който се обжалва решението за класиране на участниците и избор на изпълнител, този срок е изтекъл и съответно правото на обжалване на условията, заложени в документацията (в случая избрания критерий за оценка най-ниска предложена цена), е преклудирано, а с изтичане на срока, в който може да бъде обжалвано решението за откриване и съответно условията за обществената поръчка, това решение влиза в сила и става стабилен акт. За да остави без уважение жалбата на "Хеса" ЕООД, КЗК е обсъдила твърденията в нея и е счела, че са неоснователни. По отношение на оплакването, че ценовото предложение на избрания за изпълнител участник "Ангел Кънчев Влахов" ЕООД е нереалистично ниско и не отговаря на действителните пазарни стойности на лекарствените продукти, КЗК е констатирала, че той е попълнил ценовото предложение по образец на възложителя и участва в процедурата с цена от 2542,32 лв. с ДДС. Достатъчно е, че ценовото предложение е попълнено съобразно образеца и възложителят, респективно комисията на възложителя няма задължение да проверява заявените от участниците цени относно тяхната достоверност. Фирмена политика и договорка с доставчиците на лекарствени продукти е начина на формиране на цената. В тази връзка КЗК е отбелязала, че целта на процедурите по възлагане на обществените поръчки е именно да се постигнат максимално изгодни за възложителите условия, в това число и цени, които да са различни от обичайните пазарни условия, с оглед ефективното разходване на бюджетни средства. Затова за неотносими към казуса са приети отговори от трима от доставчиците на лекарствени продукти, в които те посочват, че в ценовите им листи липсват лекарства с цени от 0.01 и 0.03 лева. КЗК е посочила, че не е необходимо да изисква от класирания на първо място участник договорите за доставка на съответните лекарства, тъй като те касаят изпълнението на договора, а не законосъобразността на проведената процедура, а във връзка с аргумента относно особеното мнение на един от членовете на комисията КЗК е счела, че не следва да го разглежда и коментира доколкото съгласно ЗОП решенията на комисията се вземат с мнозинство и предмет на спора са взетите решения, а не особените мнения. По отношение на твърдението в жалбата, че комисията е следвало да изиска подробна писмена обосновка на предложената от "Ангел Кънчев Влахов" ЕООД цена за изпълнение на предмета на обществената поръчка, тъй като тя е с повече от 30 на сто по-благоприятна от цените, предложени от останалите участници, КЗК е констатирала, че видно от протокол № 4 от работата на комисията, членовете й са проверили за наличие на такова предложение. КЗК също служебно е извършила проверка и прилагайки утвърдената формула за изчисление е установила, че най-благоприятното предложение, което е най-ниското такова, оферирано от избрания за изпълнител участник в размер на 2542,32 лв., е с 20,64 % по-ниско от средната цена на останалите участници (без офертата на отстранения "Мария Пловдив" ЕООД). С оглед на това не се налага да бъде приложена разпоредбата на чл. 70 от ЗОП и от участника да бъде изискана писмена обосновка за предложението му. Като краен извод КЗК е посочила, че комисията е действала законосъобразно като е направила проверка на предложенията на участниците и не е изискала обосноваване на цената на избрания за изпълнител участник. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. В съответствие с разпоредбите на Закона за обществените поръчки този административен орган с правомощие да преразглежда актовете на възложителите е приел, че Решението за откриване на процедурата, както и одобрените с него Обявление и Документация за участие са влезли в сила. Възложителят е избрал като критерий за възлагане на обществената поръчка "най-ниска цена" и по него именно е извършено оценяването на офертите. В Обявлението за поръчката - раздел III. 2.3) Технически възможности е предвидено като минимално изискване към участниците "наличие на минимум две аптеки, разположени на територията на Община Пловдив ..." и това условие, като необжалвано в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП е влязло в сила. Доводите в тази насока са преклудирани. Споделят се и съображенията на КЗК относно особеното мнение на един от членовете на комисията, а относно изискването на договорите за доставка на съответните лекарства от класирания на първо място участник следва да се констатира, че самият жалбоподател, представляван от управителя на фирмата, се е отказал от това свое искане, отразено изрично в Протокол № 284 от заседанието на Комисията за защита на конкуренцията, проведено на 28.02.2011 г. Крайният правен извод на КЗК, че в случая не се налага да бъде приложена разпоредбата на чл. 70 от ЗОП и от участника да бъде изискана писмена обосновка за предложението му е законосъобразен. КЗК е извършила изчислението като е включила в средната стойност и цената в офертата на класирания на първо място участник. ВАС също извърши служебна проверка на предложените цени в офертите на "Ангел Кънчев Влахов" ЕООД, "Хеса" ЕООД и "Хеса 1" ЕООД (без цената в офертата на отстранения участник "Мария Пловдив" ЕООД) и след математическото изчисление констатира, че в случая офертата на "Ангел Кънчев Влахов" ЕООД е с 28 % по-благоприятна от средната стойност на останалите две оферти, което не надвишава изискуемите се от чл. 70 от ЗОП - 30 на сто. При това положение комисията на възложителя не е била длъжна да изиска от този участник подробна писмена обосновка за начина на образуване на цената, поради което не е допуснато нарушение и поддържаното отново и в жалбата до ВАС оплакване се явява неоснователно, още по-вече, че изчислението, което жалбоподателят е направил в жалбата си не е съобразено със закона (ценовото предложение на класирания на първо място + 30 на сто). Комисията не е имала задължението да проверява предложените единични цени на отделните лекарствени продукти, а само крайният сбор на цените на медикаментите. А както се установи по-горе, офертата на класирания на първо място участник не е по-благоприятна с повече от 30 на сто от средната стойност на останалите две оферти, която е 3534.35 лева. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,