Решение № 12513 от 5.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10155/2011 г.

Решение № 12513 от 5.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10155/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите въ връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби срещу решение № 877 от 8.07.2011 г. по преписка № КЗК-629/649/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията в двете му части. Първата е подадена от ректора на Медицински университет - София срещу решението в частта му, в която е отменено, като незаконосъоразно негово решение № РК-36-279 от 26.05.2011 г. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката му е върната за продължаване на процедурата от етап - преглед на представените в плик № 3 ценови предложения от участниците, при спазване на мотивите към решението. Правят се доводи за необоснованост и допуснати процесуални нарушения, изразяващи се в липса на надлежно обсъждане на всички относими към спора доказателства. Втората жалба е подадена от "МБ-2001" ООД със седалище в град София против частта от решението на Комисия за защита на конкуренцията в която жалбата на дружеството срещу отстраняването му от участие в процедурата е оставена без уважение, като неоснователна. Позовава се на противоречие с материалния закон. Ответната комисия не изразява становище по жалбите. Останалите ответни и заинтересованите страни също не вземат отношение по тях. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество: жалбата, подадена от възложителя е основателна, а жалбата, подадена от "МБ-2001" ООД е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от "Нивел" ООД и "МБ-2001" ООД против решение № РК-36-279 от 26.05.2011 г. на ректора на Медицински университет - София. С него са отстранени участници, обявено е класирането и класираният на първо място участник е определен за изпълнител. Първото дружество е направило четири възражения, сред които и за немотивираност на акта на възложителя за отстраняването му, тъй като не били конкретизирани материалите, за които не е посочена цена. Второто дружество се е позовало на обстоятелството, че препис от протокола с изисквани допълнително документи по реда на чл. 68, ал. 6 от закона е получено след приключване на работното време в петъчен ден, поради което не е разполагало с дадения тридневен срок за представянето им. От възлагателната преписка е установено, че възложителят с решение № РК 36-571 от 30.11.2010 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, одобрил е обявлението и конкурсната документация. Едно от изискванията към участниците за доказване на квалификацията им е да разполагат с точно фиксирания ръководен инженерно-технически състав. Необходимо е списъкът с данните да се придружава от автобиография съгласно образец 12, поставени в плик № 1. Документът образец 12 е част от конкурсната документация и точно съдържа всички необходими елементи, изискуеми от възложителя в съответствие с указанията на вида на документите при процедури, финансирани със средства от европейските фондове. В том 1, раздел 6.2.3. от конкурсната документация са посочени точно и изчерпателно необходимите документи и тяхното оформление относно предлаганата цена в плик № 3. Ясно е указана на участниците необходимостта да поставят в плик № 3 три приложения, последното от които с четири отделни таблици. Оформянето на всеки един от тях е показано в нарочен образец, посочен в 6.2.3. Част от документацията са и техническите спецификации, изготвени отделно за всеки един от трите подобекта, съставляващи общия предмет на обществената поръчка. В указания срок са подадени девет оферти, отворени от конкурсната комисия на 18.01.2011 г.. При извършената проверка е установено конкретно по отношение на участника "МБ-2001" ООД, че автобиографиите на ключовите експерти не са оформени съгласно образец № 12. Предприета е процедура по чл. 68, ал. 8 от закона, като на участниците с нередовни документи е даден три-дневен срок от получаване на протокола да отстранят посочените нередовности. Преписът от протокола е изпратен до всички участници по факс на 25.03.2011 г.. На същата дата е получен и от "МБ-2011" ООД в 16.36 часа. В указания тридневен срок, изтичащ на 28.03.2011 г., дружеството не е изпратило исканите документи, поради което конкурсната комисия в протокол № 2 от 29.03.2011 г. е предложила участника за отстраняване. Допуснатите участници са оценени по техническите показатели. На третото заседание на конкурсната комисия на 2.05.2011 г. са отворени и анализирани ценовите предложения. При анализа на предложението на "Нивел" ООД, комисията е констатирала, че при формиране на единичната цена за топлоизолация на подобекта "Централна медицинска библиотека" не са включени всички предварително посочени, като изискуеми материали. Описала е кои са те с нарочно позоваване на стр. 17 от Техническите спецификации. Счела е, че офертата не отговаря на предварително поставените изисквания и подлежи на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решенията са възприети от възложителя и обективирани в акта му по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. При тези правилно установени фактически положения по преписката, КЗК е направила правилен извод за законосъобразно отстраняване на "МБ-2001" ООД от участие, поради непредставяне в срок на исканите документи по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. Счела е жалбата на този жалбоподател за неоснователна и я е оставила без уважение. В тази му част решението на органа по преразглеждане е правилно. В същото време обаче КЗК е направила неправилни и необосновани изводи за незаконосъобразност на отстраняването на "Нивел" ООД. В пълно противоречие с данните по възлагателната преписка е счела, че липсват мотиви от страна на конкурсната комисия и възложителя за несъответствие на ценовото предложение на участника с предварително поставените условия. На страница 14 от протокол № 3, съставен и подписан от членовете на помощния орган подробно е вписано констатираното несъответствие. Ясно е посочено, че то касае формирането на единичната цена по позиция "Топлоизолация по фасада" на "Централната медицинска библиотека". Порокът е в отсъствието от ценообразуването на част от материалите, които са изискуеми за качественото реализиране на топлоизолацията по начина, посочен в Техническата спецификация. За яснота на възложителя и самия участник, комисията е направила директна препратка към стр. 17 от тази спецификация. Констатациите са повторени в крайното решение на възложителя и съставляват мотивите за отстраняването на офертата. Поради това актът е мотивиран. Като го е отменила и то на напълно формално основание и е върнала преписката от етапа - преглед на ценовите предложения и оценяване по ценовия показател, КЗК е постановила неправилно решение. По жалбата, подадена от възложителя: При преценката й, съдът взе предвид следните обстоятелства, установени от приложената по делото възлагателна документация: Техническите спецификации съдържат подробно описание на строително монтажните работи по проекта, в това число и на строителните дейности, които трябва задължително да се извършат. Част от тях са и минималните технически изисквания към материалите и видовете строително-монтажни работи. За прегледност и яснота в табличен вид са посочени "Вид на инвестицията" и "Пояснения/изисквания". За "Централната медицинска библиотека" /ЦМБ/ е предвидена в раздел II Топлоизолация по фасади - извършването на топлоизолация с EPS - 8 см. В графата пояснения/изисквания е посочена характеристиката му. Посочено е още, че трябва да бъде залепен с лепило за топлоизолация и да се полага стъклофибърна мрежа. Посочена е още необходимостта от 6 и 10 броя дюбели на кв. м.; шпакловка с материал за външни фасади, алуминиеви ъглопротектори по всички ръбове; грундиране и измазване с мазилка на силикатна основа с цвят и зърнометричен състав по указания на проектанта. По този начин в графата са изброени от една страна - необходимите материали и от друга страна - съответните строителни операции, които съпътстват полагането на топлоизолация на фасадата на сградата. Те са фиксирани и в количествено-стойностната сметка по образец № 23 към документацията - ЦМБ, раздел II, редове 1,3,4,5,6,7,8 и 9. Част от ценовото предложение е и анализът на образуване на единични цени - образец № 23а. Първият раздел от него са I - Материали. и образец № 23б - Списък на материалите, включени в анализа. Самото ценово предложение съгласно т. 6.2.3. от указанията за подготовка на офертите трябва да съдържа: 1. Ценово предложение /образец/ 22; 2. Количествено-стойностната сметка, изразяваща се в попълнен и подписан оригинал по образец № 23. Третото задължително приложение към ценовото предложение е Приложение Б3, съдържащо на свой ред четири попълнени таблици: "Анализ на образуване на единичните цени /Образец 23а/; Списък на материалите, включени в анализа /Образец 23б/; Справка за необходимите разходи за труд, включени в анализа /Образец 23в/ и Списък на необходимата механизация /Образец 23г/. С удебелен шрифт е изрично указано в документацията, че ценовата оферта трябва да съответства на техническата оферта по отношение дейностите за изпълнение на поръчката. Отново с удебелен шрифт и три удивителни с цел обръщане на изключително внимание към участниците на стр. 36 от указанията е отразено, че параметрите на ценообразуването, посочени в офертата трябва да са идентични на тези, с което са получени анализните идентични цени по видове СМР; Подчертано е още, че участник, който не е представил единични анализни цени за всички отделни видове работи по всички позици в КСС ще бъде отстранен. Ще бъде отстранен и този участник, на който ценовото предложение не съответства на техническото. Всичко отразено до тук показва прецизиране и яснота на предварително формулираните изисквания и образците при оформяне на ценовите предложения. В КСС към ценовото предложение на "Нивел" ООД е посочена единична цена на топлоизолацията по фасадата в размер на 14.41 лева. В попълнения образец в анализа на образуване на единични цени са вписани само два материали: топлоизолацията и лепило за полистирол общо на стойност 7.90 лева. С прибавените към тях разходи за труд, механизация и печалба те стават 14.41 лева, както са посочени в КСС - 7.90+3.06+0.06+0.47+1.84+0.01 лева плюс прибавените 1.07 лева печалба. Или в приложения анализ не са включени и съответно не са ценообразувани материалите, посочени, като необходими на стр. 17 от Техническите спецификации. По отношение на това ценово предложение е налице хипотезата на несъответствие между ценовото предложение и техническите изисквания. Поради това той законосъобразно е бил отстранен от участие с мотивите, че предложената цена не обезпечава качественото изпълнение на предмета на поръчката, съобразно предварително поставените технически изисквания от възложителя. Като не е съобразила тези данни по делото, КЗК е постановила неправилно решение в тази му част, което следва да се отмени. Жалбата срещу акта на възложителя за отстраняване на "Нивел" ООД е неоснователна и подлежи на отхвърляне По жалбата, подадена от "МБ-2001" ООД: Жалбоподателят прави и в съдебното производство доводите, съдържащи се в жалбата му пред КЗК. Твърди, че е получил протокола на конкурсната комисия с искането за отстраняване на констатираните нередовности във връзка с попълването на образец 12 след изтичане на работната седмица. Поради това следвало срокът за отстраняването им да започне да тече от първия работен ден - понеделник. При този начин на броене на срокове, предадените от него документи на 29.03.2011 г. били подадени в срок. Доводите са неоснователни. Разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ЗОП определя максималният срок на 5 дни. Доколкото не е изрично посочено, че става въпрос за работни дни /както например в нормата на чл. 73, ал. 1 от закона/, то дните следва да се отчитат, като календарни. При прилагане на правилата за броене на срокове, определени в дни, срокът започва да тече от деня, следващ деня на получаване на съобщението. Законодателят, нито в ГПК, нито в ЗЗД прави разлика дали следващият ден е работен или не. Тезата на жалбоподателя, че за начало следва да се приеме първият работен ден, не намира каквато и да било опора в нормативната база. Изпратеният по факса протокол на конкурсната комисия е получен от участника преди изтичане на работния ден петък. Тридневният срок е започнал да тече от следващия ден - събота и е изтекъл в 24 часа на 28.03.2011 г. - понеделник. Безспорно в рамките на този срок, дружеството не е изпратило исканите от него документи, попълнени съгласно формата и реквизитите, посочени в образец № 12 към документацията. Офертата му не е отговаряла на предварителните изисквания на възложителя, поради което е подлежала на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е оставила жалбата му без уважение, КЗК е постановила правилно решение. Жалбата срещу него се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение