Решение № 4603 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 336/2020 г.

Решение № 4603 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 336/2020 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу Решение № 694/28.10.2019 г. на Административен съд – Пазарджик (АС – Пазарджик) постановено по административно дело № 431/2019 г. С обжалваното решение е отменено Решение № РД-02-36-420/28.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (ОПРР), с което на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор от 31.07.2017 г. с "ИНЕРКОМ" ЕООД и Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е осъдено да заплати на Община Пазарджик сумата от 1500 лева разноски по делото. Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК. Оспорва изводите на съда, че волята на административния орган била неясна поради неяснота в мотивната и разпоредителната част на акта, че няма воля на ръководителя на УО за изменение на предходно негово решение по сигнал за нередност, свързан със същата обществена поръчка. Твърди, че с оглед изложеното в Решение №РД-02-36-420/28.03.2019 г. е налице изрично волеизявление на ръководителя на УО, че по двата сигнала за нередност се определя една финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора. Оспорва и изводите на съда, че 15 % от отпуснатата помощ е национално финансиране. Излага съображения, че офертата на отстранения участник е отговаряла на изискванията на чл. 39, ал. 2 и 3 във връзка с чл. 47, ал. 3 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 101, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и той е отстранен неоснователно и изцяло на формално основание, като е нарушен чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 7 ЗОП и чл. 47, ал. 3 ППЗОП. Моли обжалваното решение да се отмени, и се постанови ново, с което се потвърди Решение №РД-02-36-420/28.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Претендира разноски, вкл. адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Представя писмени бележки и списък на разноските. Касаторът се представлява от адв. Василева. Ответникът по касация – Община Пазарджик, оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Счита, че решението на АС – Пазарджик е правилно и законосъобразно. Моли то да се остави в сила. Представя писмени бележки. Претендира разноски. Представя списък на разноските. Ответникът по касация се представлява от адв. Кирова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, счита касационната жалба за допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, следното: Между УО на ОПРР и Община Пазарджик е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № РД-02-37-275/01.12.2016 г. по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. Община Пазарджик е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи, съгласно изготвени технически проекти на СОУ "Димитър Гачев" и СОУ "Д-р Петър Берон" по проект "Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в гр. Пазарджик – общежитие на СОУ "Г. Бенковски, ОУ "Любен Каравелов", СОУ "Димитър Гачев", СОУ "Д-р Петър Берон и ОУ "Христо Ботев" по ОПРР. Със Заповед № 1348/31.05.2017 г. на кмета на община Пазарджик е назначена комисия по ЗОП, която на 31.05.2017 г. е започнала работа. Съгласно Протокол № 1/31.05.2017 г. на Комисията оферта вх. № 18-00-1428/10.05.2017 г. на "Сиенит Мениджмънт" ООД за обособена позиция № 1 – опаковката на участника, с която е представена офертата, не съдържа отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри", с ценово предложение. Оферта с вх. № 18-00-1429/10.05.2017 г. на "Сиенит Мениджмънт" ООД за обособена позиция № 1 съдържа само запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри" за обособена позиция № 1. За проведената обществена поръчка Комисията е представила доклад до кмета на община Пазарджик, в който предлага "Сиенит Мениджмънт" ООД да бъде отстранен. Възложителят е издал Решение № 1720/11.07.2017 г., с което е обявено класирането по обособена позиция № 1, като на първо място е класиран "ИНЕРКОМ" ЕООД. "Сиенит Мениджмънт" ООД е отстранен от участие. На 31.07.2017 г. Община Пазарджик, в качеството си на възложител, е сключила Договор за възлагане на обществена поръчка с "ИНЕРКОМ" ЕООД на стойност 1 612 458, 90 лева без ДДС. По делото в заверено копие са представени офертите на "ИНЕРКОМ" ЕООД и на "Сиенит Мениджмънт" ООД. Съдът, на основание чл. 183 ГПК във връзка с чл. 144 АПК е изискал оригиналите на пликовете, с които са представени: оферта, вх. № 18-00-1428/10.05.2017 г. – 17, 28 ч. - констатирано е, че представлява непрозрачен плик, съдържащ данни за подател и наименование на поръчката; оферта, вх. № 18-00-1429/10.05.2017 г. – 17. 29 ч. - констатирано е, че представлява непрозрачен плик, на която на бял лист, залепен върху него е написано "Предлагани ценови параметри", след това подател, наименованието на поръчката; оферта, вх. № 18-00-1656/29.05.2017 г. - 14. 57 ч. - констатирано е, че пликът е непрозрачен, върху който е залепен бял лист с обозначение на адресата, предмета на поръчката, обособената позиция и подател. Констатациите на съда са отразени в протокола от проведеното на 26.09.2019 г. открито съдебно заседание. В МРРБ, от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС), е постъпил доклад от извършени проверки, сред които и такива по проект "Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в гр. Пазарджик – общежитие на СОУ "Г. Бенковски, ОУ "Любен Каравелов", СОУ "Димитър Гачев", СОУ "Д-р Петър Берон и ОУ "Христо Ботев" по ОПРР. В доклада са описани ограничителни условия и отстраняването на участника "Сиенит Мениджмънт" ООД. В Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ на Република България е регистриран сигнал рег. № 742. С документ рег. № 99-00-6-1437/3/11.12.2018 г. кметът на община Пазарджик е уведомен за регистрирания в Управляващия орган на ОПРР сигнал № 742. От кмета на община Пазарджик е подадено Възражение с рег. № 04-13-89/20.12.2018 г. На 28.03.2019 г. е издадено процесното Решение №РД-02-36-420/28.03.2019 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма ОПРР. Във Форма за изчисление на финансова корекция № 733/22.03.2018 г. е посочено, че финансовата корекция е в общ размер 193 495, 07 лева, като 164 470, 81 лева от ЕФРР, 29 024, 26 лева НФ. Издадено е и Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което за установена нередност, която обхваща договора от 31.07.2017 г. с "ИНЕРКОМ" ЕООД на стойност 1 612 458, 90 лева без ДДС, по обособена позиция № 1 "Основен ремонт и обновяване на СОУ "Димитър Гачев", е определен размер на финансова корекция от 5 %. Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. е било обжалвано от Община Пазарджик, като с Решение от 14.12.2018 г. по адм. дело № 2524/2018 г. на АС - Пловдив жалбата е отхвърлена. Пред настоящата инстанция е представено Решение № 16065/26.11.2019 г. по адм. дело № 2811/2019 г. на ВАС, с което решението на АС – Пловдив е оставено в сила. В мотивите на процесното Решение №РД-02-36-420/28.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР е посочено, че нарушението, за което е издадено Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г., не е негов предмет. Изложени са мотиви, че с оглед констатираната предходна нередност, за която е издадено Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. и е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, то с настоящото решение следва да се достигне до 10% на основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е определен ръководителя на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд от правна страна е: Приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Приел, че оспореното решение е издадено в законоустановената форма на писмено мотивирано решение, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на законовото изискване на чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК. Развил е съображения, че не е спазен регламентирания в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок, но тъй като той е инструктивен, е приел, че това не е съществено нарушение. Отчел е, че на общината е била осигурена възможност да представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да представи доказателства. Посочил е, че чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължава административния орган да обсъди доказателствата и възраженията от бенефициента, но същевременно следва да бъде ясна волята на административния орган, формирана в диспозитив на акта, както и да са ясно изразени мотивите, обосновали и довели до този диспозитив. Приел е, че разпоредителна част на оспореното решение, е крайно неясна. Посочил е, че обсъденият в мотивите на оспореното решение предходен сигнал, за който е издадено предходно решение и съответно е определена санкция в размер на 5%, не е обект на обжалваното решение, доколкото така е посочено от самия орган в решението. Няма воля за изменение на предходното решение с настоящото – такава разпоредителна част няма. В решението е определена една обща финансова корекция в размер на най-високата такава, а именно 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Приел е, че решението е издадено в нарушение на материалноправните разпоредби. Посочил е, че от страна на административния орган са констатирани нарушения на чл. 107, т. 1 и т. 2, буква "а" ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 7 ЗОП и чл. 47, ал. 3 ППЗОП, които са квалифицирани като нередност по Наредбата за посочване на нередности. Изложил е съображения, че участникът "Сиенит Мениджмънт" ООД е отстранен законосъобразно. Същият е представил два запечатани хартиени плика, на които е посочена обществената поръчка, с предмет и обособена позиция, за която се кандидатства. В закона и в указанията, част от документацията по обществената поръчка, ясно и непротиворечиво е посочено съдържанието за заявленията, офертите, ценовите предложения в тях и как същите да бъдат подадени. Отстраненият участник е нарушил изискването за подаване на офертата, което нарушение неправилно е прието от органа като несъществено. Решението е правилно, но при следните коригиращи мотиви. С Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договори от 31.07.2017 г. с "ИНЕРКОМ" ЕООД (по обособена позиция № 1 и № 2) за извършени две нарушения: 1.) на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на 2.) на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Към настоящия момент решението е стабилен административен акт, тъй като подадената срещу него жалба от Община Пазарджик е отхвърлена и следователно въз основа на него на общината няма да бъде предоставена безвъзмездна помощ в размер на определената финансова корекция. Действащото право на Съюза и национално законодателство не ограничават възможността на органите в системата за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове да извършват последващи проверки, вкл. когато вече са извършени такива, с оглед гарантиране на доброто финансово управление на средствата на ЕС и с цел гарантиране на ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани (заявени за плащане) пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Тези действия следва да са съответни на материалния закон, да са извършени при спазване на административнопроизводствените правила и издадените актове да съобразяват предходните такива. В случая, в резултат на допълнителна проверка от сертифициращ орган, е установено нарушение, което не е било предмет на сигнала, във връзка с който е постановено Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР. За установеното друго нарушение е издадено ново решение, с което се налага финансова корекция. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случай като процесния, при издаването на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стига до кумулиране на финансови корекции. Процесното решение е издадено в нарушение материалния закон, защото с него се нарушава принципа на некумулиране на финансовите корекции. С второто решение се изменя първото решение и се налага една обща финансова корекция за описаните в решенията нарушения, квалифицирани като нередности по Наредбата за посочване на нередности. Но органът е нямал право да не съобрази какви последици ще настъпят, ако първото му решение стане стабилен административен акт. В случая е направено точно това – не е съобразен предходният административен акт и неговите последици. В касационната жалба се твърди, че с оглед изложеното в Решение №РД-02-36-420/28.03.2019 г. е налице изрично волеизявление на ръководителя на УО, че по двата сигнала за нередност се определя една финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора. По начина, по който е формулиран диспозитивът на Решение №РД-02-36-420/28.03.2019 г. това твърдение на касатора се явява неоснователно. Съгласно диспозитива на Решение №РД-02-36-420/28.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор от 31.07.2017 г. с "ИНЕРКОМ" ЕООД (по обособена позиция № 1) за нарушение на чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във връзка с чл. 101, ал. 7 ЗОП и чл. 47, ал. 3 ППЗОП. В диспозитива в т. 1. 2 е посочено: "Определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Пазарджик"......, "изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор" от 31.07.2017 г. с "ИНЕРКОМ" ЕООД по обособена позиция 1. От мотивите, изложени в решението се разбира, че органът е искал да наложи една обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора с "ИНЕРКОМ" ЕООД от 31.07.2018 г. по обособена позиция № 1 за нарушенията, които са предмет на Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. и Решение № РД-02-36-420/28.03.2019 г. Но във формулирания диспозитив изразената воля на ръководителя на УО на ОПРР е друга. Диспозитивът на решението води до последици, различни от целените от ръководителя на УО съобразно изложените от него мотиви. Следователно не волята на органа е неясна, както е приел съдът, а е налице разминаване между изложеното в мотивите на акта – това което органът е посочил, че иска да постигне с издаването на решението си и диспозитива на същия – това което реално ще се постигне, т. е. това което се вменява с административния акт, като задължение за общината. Към датата на постановяване на процесното решение, а и към датата на постъпване на доклада на ИА ОСЕС, решението от 23.07.2018 г. е било предмет на съдебен контрол и органът при издаване на второто си решение за друго нарушение, е следвало да съобрази предходното свое решение и неговите последици, при евентуалното отхвърляне на жалбата и стабилизиране на административния акт. Между впрочем, дори и да не беше обжалвано първото решение, органът е следвало да го съобрази, т. е. да отчете, че вече е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойносттта на допустимите разходи, нещо което не е направено. Вярно е, че след т. 1. 2 от диспозитива на процесното решение е посочено съществуването на Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. и определената по него 5% финансова корекция върху същия допустим разход, но по начина, по който е формулиран диспозитивът, при влизане в сила на Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. (а решението към настоящия момент е влязло в сила) би имало 5% финансова корекция по това решение и 10 % финансова корекция по Решение № РД-02-36-420/28.03.2019 г., което е нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. На практика, по начина по който са формулирани диспозитивите на решенията на ръководителя на УО на ОПРР, ако и двата влязат в сила, на Община Пазарджик ще бъде наложена финансова корекция в общ размер на 15 % върху един и същ допустим разход. За да постигне целения с издаването на процесното решение резултат е следвало административният орган да определи финансова корекция за тази нередност, но примерно да посочи, че при влизане в сила на Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. финансовата корекция следва да се счита определена на 5 %, или да изчака разрешаване на съдебния спор по оспорване на първото решение, т. е. да гарантира, че няма да се стигне до кумулиране на финансови корекции в нарушение на изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Правилни са изводите на съда, че решението е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма. Правилно е приел, че неспазването на инструктивния едномесечен срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ за издаване на решението не е съществено процесуално нарушение. Неправилен е изводът на съда, че при издаването на акта са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила изразяващи се в нарушаване на законовото изискване на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ за обсъждане възраженията на бенефициера (по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013 г.). От доказателствата по делото се установява, че при спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност в двуседмичен срок за възражения на Община Пазарджик относно основателността и размера на финансовата корекция. В административния акт са обсъдени възраженията на общината, като начина на форматиране на текста на решението не променя този извод. Възраженията на общината са обсъдени и са приети за неоснователни, вкл. това че Решение №РД-02-36-837/23.07.2018 г. е предмет на съдебен контрол. Описването на нарушението предмет на Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. във процесния акт, не може да се приеме за съществено нарушение, тъй като в мотивите си (при описание на фактическата обстановка) органът е посочил констатациите от доклада от ИА ОСЕС, във връзка с който е регистриран сигнал № 742, макар че те са неотносими към процесното решение, защото са предмет на Решение № РД-02-36-837/23.07.2018 г. В правните си изводи органът е изложил съображения само относно нарушението на чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" във връзка с чл. 101, ал. 7 ЗОП и чл. 47, ал. 3 ППЗОП - неоснователно отстранен участник. Изводите на първоинстанционния съд относно липса на нарушението на чл. 107, т. 1 и т. 2 б. "а" във връзка с чл. 101, ал. 7 ЗОП и чл. 47, ал. 3 ППЗОП – за твърдението неоснователно отстранен участник по обособена позиция № 1 са правилни и не следва да се преповтарят. Разпоредбата на чл. 107, т. 1 и т. 2 б. "а" ЗОП е императивна, нарушението е формално. Изискването за спазване на указанията на възложителя за начина на представяне на офертите е с цел равнопоставеност и публичност. По начина по който е формулирано изискването на възложителя за представяне на офертите, което е съобразено със закона, липсва възможност за преценка дали участникът следва да бъде отстранен. Неспазването на изискването за подаване на оферта следва да има за последица отстраняване на кандидата. В случая не е налице хипотезата на чл. 101, ал. 7 ЗОП, съгласно която до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си, тъй като в случая фактическият състав е друг. В документацията за участие изрично е посочено как следва да се извърши промяната или допълването на офертата. По начина, по който са подадени офертите на "Сиенит Мениджмънт" ООД за обособена позиция № 1, не може да се направи извод, че втората оферта променя първата. Изводите на съда за наличието на национално финансиране се базират на представената Форма за изчисление на финансова корекция № 733/22.03.2018 г., а и от публично достъпната информация на електронната страница на Информационната система за наблюдение и управление на средствата от Европейския съюз - http: //2020. eufunds. bg/bg/0/0/Project/FinancialInformation?contractId=khrwtcy5 WxE%3 D&isHistoric=False, поради което в касационната жалба неоснователно се твърди, че по делото липсват доказателства за национално финансиране. Изводът на съда, че националното финансиране няма как да бъде предмет на финансова корекция е неправилен. С изменението на разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ – ДВ бр. 85 от 24.10.2017 г., за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 143, ал. 4 във връзка с чл. 228 АПК съдът следва да осъди МРРБ, да заплати на ответника направените по делото разноски. Ответникът, видно от представените доказателствата – договор за правна защита и съдействие от 11.12.2019 г. и платежно нареждане УРН BORD00688883/19.12.2019 г. е направил разноски за настоящата инстанция в размер на 1950 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение