Решение № 14312 от 24.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8766/2017 г.

Решение № 14312 от 24.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8766/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба на [фирма] със седалище [населено място] против решение № 712 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК-385/25.04.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него по жалба на [фирма] е отменено като незаконосъобразно решение № МТ-04-1213/28.03.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на стрелки и материали за нормални ж. п. линии" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Наведени са доводи за неправилност и необоснованост на акта на КЗК. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде оставено в сила решението на възложителя. Претендират разноски за производството. Ответниците – Комисия за защита на конкуренцията и изпълнителния директор на [фирма] не вземат становище по жалбата. Ответникът – [фирма] в представен писмен отговор изразява мнение за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С решение № 712 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК-385/2017 г. е отменено като незаконосъобразно решение № МТ-04-1213/28.03.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на стрелки и материали за нормални ж. п. линии" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Установено е, че в т. 1.6.2 от документацията за участие в обществената поръчка възложителят е заложил изискване към техническите предложения на участниците, които не са производители да представят пълномощно, оторизационно писмо, дистрибуторски договор или друг документ от производителя с период равен или по-дълъг от срока на договора 2016-2017 г., доказващ правото на участника да извършва доставка на неговата продукция. За да предложи за отстраняване от участие в процедурата [фирма] на основание чл. 107, т. 1 ЗОП помощният орган на възложителя е счел, че дружеството няма оторизация от производителя за участие в процедурата, поради отпаднало основание. За да отмени решението на възложителя, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приема, че от помощния орган на възложителя е допуснато съществено нарушение на процедурата, изразяващо се в подмяна на установените в документацията за участие изисквания на възложителя. Посочено е, че в документацията липсва изрично и недвусмислено изискване оторизацията от производителя на стрелките и материалите за нормални ж. п. линии да бъде издадена в полза на заинтересованото лице за нуждите на конкретно посочен възложител. От направеното проучване на представените документи КЗК е установила наличието на противоречиви данни относно издадената от [фирма] оторизация. По преписката е приложен договор за представителство между [фирма] и [фирма] за единствен упълномощен представител за България за срок от 5 години. Производителят е станал част от [фирма] и е сключило дистрибуторски договор от 02.12.2016 г. с [фирма]. Като предмет на договора е посочено, че на [фирма] е предоставено изключителното право за продажба на територията на Република България на продуктите на производителя като договорът е сключен за срок от 5 години. Според КЗК обаче е останал неизяснен и спорен въпросът относно наличието на изрично оторизационно писмо на [фирма] да осъществява предоставеното му право от името на производителя единствено и само за конкретен възложител, а именно ТЕЦ [фирма], но не и за [фирма]. В мотивите на КЗК е посочено, че оценителната комисия не е анализирала постъпилата при нея информация от значение за извършване на обективна преценка на спорния факт и не е изложила никакви мотиви довели до извода й за несъответствие на офертата на участника с изискването определено в т. 1.6.2 от документацията за участие, поради което е отменила решението на възложителя и е върнала преписката на етап разглеждане и оценка на техническите предложения. Така постановеното от КЗК решение е необосновано и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. КЗК е направила незаконосъобразни правни изводи, като е приела, че е допуснато съществено нарушение от възложителя и помощния му орган без да е изследван въпросът относно представените оторизационни писма от производителя. При решаване на спора по този въпрос, КЗК е подходила изключително формално, позовавайки се на отделни документи, представени от участниците и производителя, без да ги е анализирала в тяхната цялост и неотчитайки изискванията на възложителя, свързани с характера на обществената поръчка съпоставени с условията в документацията. Не е извършена и задълбочена преценка и анализ на цялата документация, за да бъде изяснено дали отстраненото дружество е доказало правото си да извършва доставка на продукцията на производителя, респективно дали отговаря на заложените от възложителя изисквания. Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условия, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване или в покана за участие в преговори, или в документацията. Изискванията, които възложителят поставя и въз основа на които извършва оценяването на офертите са описани в условията към документацията за участие в процедурата. В случая изрично е посочено, че участниците следва да представят доказателство от производителя, че имат правото да извършват доставка на неговата продукция. По преписката са представени няколко писма от производителя - [фирма], в които се посочва, че представителят за България е [фирма], с който имат сключен дистрибуторски договор от 02.12.2016 г. С писмо от 06.02.2017 г. [фирма] е потвърдило издадените писма и договор от 02.12.2016 г. и отново е посочило, че [фирма] е единствен представител с изключителни права на обединението за Република България. Същото е потвърдено и с писмо, в което е посочено, че съгласно сключен договор представителят на обединението за България е [фирма], а [фирма] е помолило да бъде техен представител, за да участва в обществена поръчка на ТЕЦ [фирма], за което има издадено оторизационно писмо. Позовавайки се само на това писмо КЗК е стигнала до неправилен извод, че оценителната комисия не е изяснила обстоятелството относно наличието на конкретно и изрично ограничено представителство на [фирма] за определен възложител. Видно от протокол № 4 от 28.02.2017 г. помощният орган на възложителя на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП е изискал от дружеството да представи доказателства, че има право да предлага продуктите на обединението /производителя/. Във връзка с това е представено оторизационно писмо от производителя от дата – 07.02.2017 г., с което оторизират [фирма] за дистрибуция за срок от 3 години. За да установи истинността на представения документ комисията е изискала от производителя потвърждение на заявените данни. С писмо, изпратено по електронна поща на 18.02.2017 г., отворено на 20.02.2017 г. [фирма] е заявило, че изключителният представител за България на обединението е [фирма], а [фирма] е оторизирано единствено за участие в обществена поръчка на ТЕЦ [фирма]. В последния абзац на писмото е посочено, че обединението "застава на страната на [фирма]. В представено по делото писмо от 12.07.2017 г. обединението категорично заявява, че не е издавало оторизационно писмо от 04.04.2017 г. за представителство на [фирма], което по своята същност представлява официална информация от производителя, представляваща индиция за съставянето и ползването на документ с невярно съдържание от [фирма], поради което и правилно дружеството е било отстранено от участие в обществената поръчка. След като комисията е установила, че участникът не отговаря на поставените изисквания и критерии за подбор от възложителя е предложила отстраняването на кандидата и е преминала към следващия етап за проверка. Обстоятелството как комисията на възложителя ще извърши проверката на данните, посочени от участниците, както и дали ще я извърши е предоставено на свободната й преценка. В тази връзка комисията е положила всички усилия, за проверка на заявените от кандидатите обстоятелства като се е възползвала от регламентираното в чл. 104, ал. 5 ЗОП. С оглед на изложеното и събраните по делото писмени доказателства настоящият съдебен състав приема за незаконосъобразни изводите на КЗК за неправилно отстраняване на участника поради липса на анализ на събраните доказателства от страна на помощния орган на възложителя. Комисията е събрала всички доказателства, анализирала ги е и е оценила офертите на участниците, обективирани в протокола за работата й. При тези данни изводите на възложителя за приложение на чл. 107, т. 1 ЗОП са правилни. Като е приела противното КЗК е постановила незаконосъобразно решение. Предвид на изложените съображения обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което жалбата на [фирма] срещу решение № МТ-04-1213/28.03.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на стрелки и материали за нормални ж. п. линии" като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното с касационната жалба искане за присъждане на разноски. Поради това [фирма] следва да бъде осъдено да заплати на [фирма] направените по делото разноски, в размер на 425 лв. представляващи внесена по делото държавна такса. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение