Решение № 10303 от 30.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6881/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" /ГД "ИН"/ при Министерство на правосъдието, чрез процесуалния му представител инспектор с юридическо образование И. Николова, срещу решение 592/22.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-376/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, изграждане, интегриране и поддържане на периметровите охранителни системи за затворите". Релевирани са доводи за неправилност на решението на КЗК, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията. Прави се искане за присъждане на разноски по приложен списък, ведно с възражение за прекомерността на адвокатското възнаграждение, претендирано от ответната страна. Ответникът "Елитком 95" ЕАД, със седалище гр. София, в депозирана молба, подадена чрез изпълнителния директор Х. Жеков и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Д. Кирилов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, като претендира оставяне в сила на атакуваното решение и присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-376/2023 г. на Комисията е образувано по жалбата на "Елитком 95" ЕАД, срещу решение F341642/19.04.2023 г. на главния директор на ГД "ИН" за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка, изграждане, интегриране и поддържане на периметровите охранителни системи на затворите", с уникален 02030-2023-0008 на поръчката в ЦАИС ЕОП. За да отмени акта като незаконосъобразен, обосновано КЗК приема, че в раздел IV "Технически възможности и параметри на микровълновите бариери" на стр. 5 от утвърдената техническа спецификация, възложителят е поставил условия, детайлно възпроизвеждащи техническата спецификация на продукта Digiplex Evo NXV80, произведен от Paradox, в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 2 ЗОП. В тази връзка приема за неоснователни доводите на възложителя, поддържани и в касационната инстанция, че принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност не са нарушени, доколкото и други предлагани на българския пазар продукти, с различни производители, отговарят на условията, заложени в раздел IV от техническата спецификация за поръчката, по отношение на техническите параметри на микровълновите бариери. Изтъква, че възможността горепосоченият, конкретен модел продукт, да бъде доставен и от различни от "Сектрон" ООД доставчици, не установява обезпечаването на конкурентна среда при провеждането на процесната обществена поръчка по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, нито спазването на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Според Комисията, насочването в техническата спецификация към конкретен продукт, без наличието на изрична и ясна обосновка от страна на възложителя, относно целесъобразността за въвеждането на визираните в документацията, изключително детайлни технически параметри, съставлява нарушение по чл. 49, ал. 2 ЗОП. По тези мотиви, независимо, че намира останалите оплаквания на жалбоподателя /сред които това за незаконосъобразност на условията, въведени в раздел II от техническата спецификация за поръчката/ за неоснователни, Комисията постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отменя като незаконосъобразен акта на главния директор на ГД "ИН" за откриване на процедурата и му възлага да заплати на "Елитком 95" ЕАД направените в производството пред нея разноски в размер на 6 000лв. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на постановения от КЗК акт, съставляващи основания за неговата отмяна. Въз основа на съвкупната преценка на приложените по преписката доказателства, в това число съдържанието на техническата спецификация и анализ на сочените от възложителя аналогични продукти и възможността за доставяне на модел Digiplex Evo NXV80 от различни производители, КЗК обосновава верен фактически извод - че с детайлното възпроизвеждане в раздел IV от спецификацията на техническите параметри на конкретен модел микровълнови бариери, произвеждани само от един производител, възложителят определено насочва към конкретен продукт. Тази фактическа констатация на Комисията не е опровергана от възложителя, включително с представянето на съответни доказателства, при което правилно е ценена от КЗК в контекста на чл. 49, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, въвеждащи ограничения при упражняването на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на условията на поръчката и в частност - по отношение на техническите спецификации, предвид необходимостта във всички случаи от съобразяването с основните принципи при възлагането на обществените поръчка, каквито са тези за равнопоставеност на участниците и свободна конкуренция. Съобразно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а според чл. 49 ЗОП техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, характеризиращ продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и". Следователно, само по изключение - при наличието на обоснована от възложителя необходимост, последният има право да се позове в техническата си спецификация на конкретен модел, в който случай задължително следва да включи и указание за еквивалентност. Но при утвърждаването на процесната документация възложителят, както в производството по издаване на атакувания пред КЗК акт /предвид липсата на данни по преписката затова/, така и в производствата пред КЗК и съда, не изтъква съображения, обосноваващи наличието на необходимост от възпроизвеждането в раздел IV от техническата спецификация на поръчката, на детайлните технически параметри на конкретния модел Digiplex Evo NXV80. Следва да се посочи, че въвеждането в техническата спецификация на изключително конкретни изисквания към техническите параметри на възлаганата доставка, в частта й относно микровълновите бариери, не е мотивирано от възложителя с посочване на конкретните специфики на поръчката или преследваните с изпълнението й цели, обосноваващи съответствието на така заложените, свръх детайлизирани условия, с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При липсата на данни по делото за осъществена от възложителя преценка в този смисъл и при безспорната установеност за насочване в техническата спецификация към конкретен модел продукт, обосновано и съответно на разпоредбата на чл. 49, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, Комисията формира извод за незаконосъобразността на решението за откриване на възлагателната процедура, обусловил като краен резултат отмяната му. При липсата на обосновка от страна на възложителя, не намира основание и възприетата от последния в производството пред КЗК, а и пред настоящата инстанция, защитна теза, изградена върху посочването на други, опериращи на българския пазар доставчици, предлагащи модел Digiplex Evo NXV80, както и на аналогични на този модел продукти на пазара, произвеждани от други производители, още повече, че последното обстоятелство е останало недоказано по делото. По тези съображения и мотивите, изложени от КЗК, към които съдът препраща на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, касационната жалба е неоснователна, а оспореното решение на Комисията, като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от ответника искане за присъждане на разноски за адвокатска защита по приложен списък, които са установени от представения по делото договор за правна защита и съдействие в размер на 4 500лв. Предвид това и направеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерността им, както и фактическата и правна сложност на спора, и обема на предоставената правна защита, ГД "ИН" следва да бъде осъдена да заплати на "Елитком 95" ЕАД разноски в намален размер от 1500лв за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,