Решение № 9823 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6414/2013 г.

Решение № 9823 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6414/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационната жалба на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" гр. София, представлявано от Генералния директор Милчо Ламбрев, против Решение № 355/10.04.2013 г. по преписка № КЗК-203/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за необоснованост на решението и за постановяването му в нарушение на материалния закон. Конкретно твърденията са, че липсват твърдяните нарушения на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП по подробно изложени съображения. Моли цялостната отмяна на атакуваното Решение на КЗК и присъждане на разноски. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника "Електрификация на железниците Прага" АД, гр. София не се представлява и не взема становище. Ответниците СД "Рудин - Динев и Желев и сие" и "Инвестмънт енд Проджект Дивелопмънт" ООД като участници в Обединение "Рудин - ИП 2012" оспорват жалбата чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и по съображения подробно изложени в писмени бележки. Претендират се разноски. Заинтересованата страна "Ел - Тест" ЕООД София в съдебно заседание чрез процесуалният си представител излага съображения за основателност на жалбата по изложените в нея доводи. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата по подробно изложени съображения. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, след преценка на събраните по делото доказателства и становищата на страните, намира за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка № КЗК-203/4.03.2013 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-410/25.02.2013 г. от страна на "Електрификация на железниците Прага" АД срещу Решение № 3/12.02.2013 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проучване, оразмеряване, доставка и въвеждане в експлоатация десет броя динамични компенсатори в тягови подстанции Симитли, Генерал Тодоров, Пирдоп, Величково, Търговище, Дряново, Казанлък, Твърдица, Кръстец и Яворовец", открита с Решение № 49 от 9.08.2012 г. на възложителя. В Комисия за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № КЗК-220/2013 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-435/27.02.2013 г. от страна на Обединение "Рудин - ИП 2012" срещу Решение № 3/12.02.2013 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проучване, оразмеряване, доставка и въвеждане в експлоатация десет броя динамични компенсатори в тягови подстанции Симитли, Генерал Тодоров, Пирдоп, Величково, Търговище, Дряново, Казанлък, Твърдица, Кръстец и Яворовец", открита с Решение № 49/9.08.2012 г. на възложителя. С протоколно определение № 295/13.03.2013 г. на основание чл. 122з от ЗОП във връзка с чл. 162, ал. 3 от АПК, КЗК обединява преписки № КЗК-203/2013 г. и № КЗК-220/2013 г. в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК-203/220/2013 г. "Електрификация на железниците Прага" АД е обжалвало като незаконосъобразно Решение № 3/12.02.2013 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", с което дружеството е отстранено от участие в процедурата. На първо място в жалбата се оспорват като неправилни мотивите на комисията за провеждане на процедурата, а на второ място жалбоподателят счита, че както регулатора на компенсацията PLS NOVAR 1312, така и анализатора ENA 440, предложени в офертата му удовлетворяват изискванията на възложителя. Обединение "Рудин - ИП 2012" е обжалвало като незаконосъобразно Решение № 3/12.02.2013 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", с което е отстранено от участие в процедурата. На първо място в жалбата се твърди извършено нарушение на чл. 68, ал. 2 от ЗОП, доколкото жалбоподателя не е бил уведомен за датата и часа на отваряне на ценовите предложения. В тази връзка се сочи и извършено нарушение на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, доколкото Обединение "Рудин - ИП 2012" не е уведомено за оценяването на офертата му по техническите показатели. На второ място в жалбата се оспорват мотивите на комисията относно отстраняването на обединението от участие в процедурата. От наличната по преписката документация е видно, че с Решение № 49 от 9.08.2012 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проучване, оразмеряване, доставка и въвеждане в експлоатация десет броя динамични компенсатори в тягови подстанции Симитли, Генерал Тодоров, Пирдоп, Величково, Търговище, Дряново, Казанлък, Твърдица, Кръстец и Яворовец". За участие в процедурата са постъпили три оферти от: "Електрификация на железниците Прага" АД, Обединение "Рудин - ИП 2012" и "Ел - Тест" ЕООД. Със Заповед № 1538/2.10.2012 г. е била назначена комисия за провеждане на процедурата, работата на която е отразена в последващи протоколи. С писмо изх. № ЖИ-684/14.01.2013 г. "ЕЛ - ТЕСТ" ЕООД е уведомено за датата и часа на отваряне на ценовите предложения. Спрямо останалите участници в процедурата КЗК приема, че уведомяването е извършено посредством публикуване на съобщение на сайта на компанията в секция "Обществени поръчки". В протокол № 10 е отразена работата на комисията по отваряне на ценовите предложения. На публичното заседание са присъствали представители на "ЕЛ - ТЕСТ" ЕООД и "Електрификация на железниците Прага" АД. С Решение № 3/12.02.2013 г. на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител на обществената поръчка "ЕЛ - ТЕСТ" ЕООД. С решението "Електрификация на железниците Прага" АД е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП като са изложени мотиви. С писмо изх. № ЖИ-3315/13.02.2013 г. "Електрификация на железниците Прага" АД е уведомено за Решение № 3/12.02.2013 г. С писмо изх. № ЖИ-3315 от 13.02.2013 г. Обединение "РУДИН - ИП 2012" е уведомено за Решение № 3 от 12.02.2013 г. С атакуваното решение КЗК отменя като незаконосъобразно Решение № 3/12.02.2013 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проучване, оразмеряване, доставка и въвеждане в експлоатация десет броя динамични компенсатори в тягови подстанции Симитли, Генерал Тодоров, Пирдоп, Величково, Търговище, Дряново, Казанлък, Твърдица, Кръстец и Яворовец", открита с Решение № 49 от 9.08.2012 г. на възложителя. Връща преписката на възложителя за прекратяване на процедурата, съобразно мотивите, изложени в решението и възлага разноски. В решението на КЗК е посочено, че възложителят е нарушил императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, тъй като начинът, по който са уведомени участниците в процедурата за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, не е еднакъв за всички участници, с което е нарушен принципът на равнопоставеност между тях. Настоящата инстанция намира извода на комисията за неправилен и необоснован. С писмо изх. № ЖИ-684/14.01.2013 г. на възложителя, избраният изпълнител "Ел - Тест" ЕООД е уведомен за датата, мястото и часа на отваряне на ценовите предложения. Спрямо останалите двама участници в процедурата уведомяването е извършено посредством публикуване на съобщение на официалния сайт на компанията в секция "Обществени поръчки". Нормата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП има императивен характер по отношение на задължително уведомяване на участниците и то да бъде извършено по подходящ начин, но не и по отношение на обстоятелството, какъв да бъде този начин и той да е еднакъв за всички. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кой начин е подходящ за уведомяване на участниците в процедурата, стига това да гарантира, че волеизявлението на възложителя ще достигне до участниците и те ще имат достатъчно време да организират явяването си, ако пожелаят. В конкретния случай начинът, използван от възложителя е комбиниран, чрез изпращане на писмо и обява в интернет, който гарантира на участниците общодостъпност до информацията. Същевременно уведомяването е направено достатъчно рано-три дни преди публичното заседание на комисията, което гарантира възможност за организиране на явяването на всички участници. Разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП не съдържа задължително условие начинът, по който са уведомени участниците в процедурата за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, да е еднакъв за всички участници. Равнопоставеността на участниците не се постига чрез това обстоятелство, а чрез осигуряване на равна възможност на всички участници да узнаят за заседанието на комисията и да се явят на него, ако пожелаят. Считаме, че възложителят е постигнал този резултат чрез комбинирания способ за уведомяване, който е избрал. Това обстоятелство се потвърждава и от факта, че участникът в процедурата "Електрификация на железниците Прага" АД, който също е уведомен чрез официалния интернет сайт на възложителя, чрез свой представител присъства на отваряне на ценовите предложения. В публикуваното Обявление за откриване на обществената поръчка, което е публично на стр. 1, раздел I, т. 1 изрично е посочено, че способ за контакт е основен интернет адрес на възложителя - www.rail-infra.bg. Поради това, уведомяване чрез интернет е подходящ начин, който е посочен от възложителя предварително и гарантира възможност на участниците в процедурата да получат всяка информация. В обявлението за откриване на обществената поръчка е посочен ден, час и място на отваряне на офертите, което е публично и е общодостъпно за всички участници в процедурата. Предвид гореизложеното, настоящият състав счита, че възложителят не е нарушил императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. С цитираната разпоредба е предвидено, че възложителят е длъжен да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти, като при отварянето на плика с предлаганата цена имат право да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и средствата за масова информация. Основната цел, която нормата преследва е публичност и прозрачност на ценовите предложения на участниците, като един от ней-съществените моменти по разпореждане с публичните средства в процедурата по провеждане на обществената поръчка. На този етап имат право да присъстват допуснатите до този етап участници, като за това те се уведомяват от комисията, но няма никаква пречка да присъстват и трети лица, в това число и представители на участниците, които не са допуснати до този етап на процедурата, за което те се уведомяват по общия ред, предвиден в изречение първо на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. С оглед изложеното по-горе Върховният административен съд намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Вместо него Върховният административен съд следва да постанови решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбите на "Електрификация на железниците Прага" АД, гр. София и на СД "Рудин - Динев и Желев и сие" и "Инвестмънт енд Проджект Дивелопмънт" ООД като участници в Обединение "Рудин - ИП 2012" против Решение № 3/12.02.2013 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проучване, оразмеряване, доставка и въвеждане в експлоатация десет броя динамични компенсатори в тягови подстанции Симитли, Генерал Тодоров, Пирдоп, Величково, Търговище, Дряново, Казанлък, Твърдица, Кръстец и Яворовец", открита с Решение № 49 от 9.08.2012 г. на възложителя. Жалбоподателят с жалбата си до Върховния административен съд претендира сторените от него разноски както в производството пред КЗК, така и в производството пред Върховния административен съд. Настоящия съдебен състав намира за неоснователно искането на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски в производството пред КЗК. Съдът присъжда поискани и реално сторени разноски в производство пред съответната съдебна инстанция. За сторените в производството пред ВАС съдебни разноски жалбоподателя представя квитанция за заплатени 50 лв. държавна такса и за явяване на юрисконсулт следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,