Решение № 14220 от 25.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7200/2009 г.

Решение № 14220 от 25.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7200/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "АПС-Архитектурно проектантско студио" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. "Петко Каравелов", бл. 4, ап. 4, чрез представляващия дружеството управител В. М. и процесуалния представител на дружеството адв. Генадиева, против решение № 249 от 17.03.2009 г., постановено по преписка на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) - № КЗК-22/15.01.2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № ВП-227 от 5.12.2008 г. на кмета на община Брезник за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура на договаряне с покана, за възлагане на малка обществена поръчка за изработване на работен проект за: "Благоустрояване на площадно пространство и прилежащи терени - ЦГЧ гр. Брезник, който да съдържа Благоустрояване - зона за пешеходци и зона за активен отдих; Комуникационна зона и паркоустрояване", открита с решение № 11 от 5.11.2008 г. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Иска се отмяна на оспореното решение и ако се прецени, че са налице процесуални нарушения да се допусне събирането на доказателства или алтернативно да се върне преписката на КЗК за събиране на доказателства и ново произнасяне. Ответникът - кметът на община Брезник, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Йорданова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - ЕТ "Чавдар Чавдаров - Ремарх" също не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решение № ВП-227 от 5.12.2008 г. на кмета на община Брезник за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура на договаряне с покана, на малка обществена поръчка за изработване на работен проект, с посочения предмет. Възраженията в жалбата са, че възложителят незаконосъобразно е провел процедурата в две отделни фази - първа фаза за създаване на идеен проект и процесната, което нарушение произтича още от решението за откриване на така наречената първа фаза, в което фигурира и изработването на работен проект. В тази връзка в решението за откриване на процесната процедура не е посочено правното му основание. Твърди се, че неправилно е приложена и нормата на чл. 57 от НВМОП, като в документацията на поръчката са употребени изрази като "първоначална оферта", каквото понятие не съществува. Това е довело и до неправомерно провеждане на преговорите от договарянето от конкурсната комисия. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с решение № 6 от 11.06.2008 г. кметът на община Брезник е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Придобиване на идеен проект за "Благоустрояване на площадно пространство и прилежащи терени - ЦГЧ, гр. Брезник, за изработване на работен проект, който да съдържа: "Благоустрояване - зона за пешеходци и зона за активен отдих; Комуникационна зона и Паркоустрояване" - открит конкурс. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В същата е посочено, че конкурсът ще се проведе за първа фаза - идеен проект, като след премиране на идейните проекти ще се проведе процедура по чл. 53, ал. 1 от НВМОП за втора фаза - работен проект, който да съдържа: "Благоустрояване - зона за пешеходци и зона за отдих; Комуникационна зона и Паркоустрояване. " Въведени са описаните четири показатели за оценка, като по отношение класирането е посочено, че общото класиране ще бъде извършено на база сборът от оценката по четирите критерии, като класиралите се на първите три места ще бъдат премирани - за първо място - 2000 лв., за второ място -1250 лв. и за трето място - 750 лв. Класирането е извършено от жури, като видно от протокола на същото, на първо място е класиран настоящия жалбоподател, а на второ място - заинтересованата страна. Същите са премирани със съответните премии. Възложителят е възприел предложението на журито и с решение № 492/28.07.2008 г. (погрешно посочено 2006 г.) е класирал идейните проекти - на първо място този на жалбоподателя. Решението не е обжалвано и е влязло в сила. С решение № 11 от 5.11.2008 г. възложителят е открил процедура на договаряне с покана, за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 53, ал. 1, т. 9 от НВМОП, за изработване на работен проект - "Благоустрояване на площадно пространство и прилежащи терени - ЦГЧ, гр. Брезник", след проведения конкурс за проект. В документацията е посочено, че работният проект следва да съдържа части: паркоустрояване, благоустрояване, вертикална планировка, КСС, схеми и детайли. Изрично е посочено, че услугата се възлага след проведен конкурс за проект, като се изпращат покани за участие в договарянето на всички класирани участници в съответствие с условията на конкурса. Въведени са два показателя за оценяване - "най-ниска договорена обща цена - К1", с максимален брой точки 90, при описаната формула за оценяване и показател "най-кратък срок за изпълнение на поръчката - К2" с максимален брой точки 10, при също описана формула. Общата оценка е сбор от двата показатели, като за спечелил се обявява участникът с най-голям общ брой точки. Изпратени са само две покани за участие - до участниците в конкурса за идеен проект, като в същите е посочено, че следва да представят, на основание чл. 54, ал. 3, т. 3 от НВМОП, първоначална оферта по изложените в документацията критерии, като комисията ще проведе договаряне с всеки от кандидатите и постигнатите договорености с всеки от тях ще бъдат отразени в отделен протокол. В заданието за изработване на проекта е предвидено, че работните проекти следва да се основават на действащите устройствени планове на гр. Брезник и конкурсния проект (за всеки един от участниците). Назначената комисия за провеждане на договарянето е отразила действията си в два отделни протокола с дата 25.11.2008 г. Видно от същите, първо е разгледана офертата на ЕТ "Чавдар Чавдаров - Ремарх", като комисията е приела, че офертата на участника съдържа всички изискуеми документи, отговаря на условията за участие и я е допуснала до следващия етап. Комисията е отворила ценовата оферта на участника, като е установила предложена цена от 13 000 лв., без ДДС и срок на изпълнение - 60 календарни дни. След покана за намаляване от комисията е оферирана цена от 11 000 лв. (крайна цена) и срок за изпълнение от 45 календарни дни. Офертата на "АПС - Архитектурно проектантско студио" ЕООД, също е приета за редовна и е отворено ценовото предложение. Същото възлиза на крайна цена от 29 750 лв., без ДДС и срок за изпълнение - 90 календарни дни. След покана от страна на комисията за намаляване на цената и срока, жалбоподателят не е предложил по-благоприятни условия. При тези предложения е извършено класиране и на първо място с общ брой от 100 точки е класиран ЕТ "Чавдар Чавдаров - Ремарх", а жалбоподателя е класиран на второ място с 38.5 точки. Възложителят е възприел класирането и е определил за изпълнител на поръчката, класирания на първо място кандидат. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. Приела е за процесуално недопустимо възражението, че недопустимо е обявяването на проект за възлагане на поръчка с цел благоустрояване и паркоустрояване на гр. Брезник, в две отделни фази, които нямат връзка помежду си и са отделни и независими. КЗК е приела, че в случая е проведена процедура за придобиване на идеен проект, с посочения предмет, по реда на НВМОП като вида на процедурата е конкурс за проект с присъждане на награди, на основание чл. 59, ал. 1, т. 2 от НВМОП. В решението е посочено, че след премиране на идейните проекти ще се проведе процедура за работен проект, т. е. възложителят е предвидил работният проект да бъде придобит чрез провеждане на договаряне с покана на основание чл. 53, ал. 1, т. 9 от НВМОП. Процедурата за идеен проект е завършила, като решението, с което жалбоподателят е класиран на първо място е влязло в сила. Следователно моментът за оспорване на заложеното условие, че процедурата за възлагане на обществена поръчка ще се проведе на два етапа е било оповестено към дата 12.06.2008 г., от която дата е решението за откриване на конкурса за проект. Към датата на оповестеното класиране за изработване на работен проект същото не може да бъде обжалвано, тъй като актът, с който е въведено условието, е влязъл в сила и е породил своите правни последици и не подлежи на обжалване. В тази връзка са отхвърлени и възраженията за нарушаване на Закона за авторското право. КЗК е посочила, че конкурсът за проект завършва с решение на възложителя, с което се обявяват класираните участници и съответно присъдените премии. Възложителят премира проектите, но не придобива авторските права от участниците. Ето защо съобразено със закона е изискването в документацията за провеждане на процедурата на договаряне с покана, с което възложителят е предвидил изработването на работния проект да стане въз основа на собствените идейни проекти на всеки един от участниците. В случая, възложителят не придобива идейните проекти на участниците, а само ги премира, т. е. те получават награда за своята интелектуална концепция. В този смисъл втората фаза на процедурата, а именно изработването на работния проект, е самостоятелна процедура за възлагането на поръчката и тя законосъобразно е проведена на основание чл. 53, ал. 1, т. 9 от НВМОП. Касае се до различни процедури, като втората не обезсмисля първата, която завършва със самостоятелен резултат, но той не е гаранция за спечелване и на процедурата за работен проект. Възложителят запазва своето право от класираните и наградени участници да избере нов, друг участник за изработването на работния проект. В този смисъл следва да се тълкува нормата на чл. 53, ал. 1, т. 9 от НВМОП, която предвижда за участие в процедурата на договаряне да бъдат поканени всички класирани участници. КЗК е отхвърлила и възражението относно приложението на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, приемайки, че за комисията не съществува задължение да проверява представената ценова оферта на основание същия текст, тъй като средна цена се формира при наличие най-малко на три оферти. Освен това възложителят никъде в документацията не е посочил изискване за деклариране на цени за проектантските услуги, а е посочил само цена за услугата. Това по своята същност е прилагане на подзаконови нормативни актове, които нямат отношение към законосъобразното прилагане на разпоредбите на ЗОП. За неоснователно е прието и възражението относно заложеното изискване за представяне на първоначална оферта, тъй като се касае до процедура на договаряне с покана. Съгласно условията за провеждане на процедурата, възложителят изисква представяне на документи, съгласно чл. 56, ал. 3 от НВМОП, свързани с провеждане на процедурата, като в т. 3 от цитираната разпоредба е предвидено и представяне на първоначална оферта, ако това е необходимо, което е преценка от сферата на оперативната самостоятелност на възложителя. Не е незаконосъобразно също така провеждането на договаряне на цената и срока за изпълнение на поръчката. Съгласно правилата за провеждане на договаряне с покана, договарянето се провежда относно условията на договора. В закона не е определено това понятие, но същото следва да се разбира като постигане на съгласие относно основните параметри при изпълнението или възлагането на поръчката - цена, срок, технически параметри. Законът не въвежда забрана договарянето да се извършва относно точно определени параметри, поради което е допустимо и законосъобразно договарянето да се проведе относно цена и срок. Не е задължително да бъде проведено договаряне относно техническите параметри на офертата или други нейни параметри, като това е въпрос на преценка по целесъобразност на възложителя. КЗК е оставила без разглеждане и възражението относно липсата на яснота в поканата, какви са изискванията, по които ще се провежда договарянето. Документацията за провеждане на процедурата на договаряне с покана е одобрена с решението за откриване на същата като тя е открита с решение от 5.11.2008 г. и 10-дневният срок за оспорване на изискванията към участниците и показателите за оценка на офертите е изтекъл, съответно възможността за тяхното оспорване е преклудирана във времето. По този начин критериите, по които се провежда договарянето, цена и срок са определени с влязъл в сила акт и същите не могат да бъдат атакувани към момента на класиране на участниците. Що се касае до възражението, че в документацията за участие не е предвидена възможност участниците да предложат друга цена и срок на изпълнение, КЗК е приел, че това е същността на договарянето, което представлява процес на постигане на съгласие относно условията на договора. На жалбоподателя е била дадена възможност да предоговори параметрите на своята оферта, която той не е използвал. В документацията е указано, че договарянето ще се проведе относно цената и срока за изпълнение на поръчката, като в случая е логично да се подразбира намаление на посочените параметри, а не тяхното увеличение. По изложените съображения жалбата е отхвърлена. Изводите на КЗК, съответно постановеното решение са обосновани и законосъобразни. Понастоящем в жалбата се повдигат отново същите възражения, които изключително подробно от фактическа и правна страна са установени и обсъдени от КЗК. Направено е и едно общо възражение, че КЗК не достатъчно задълбочено е обсъдила част от възраженията, а друга част - направени с молба, приета в заседанието на 16.03.2009 г. изобщо не са обсъдени. Възражението е неоснователно. По всяко едно от възраженията КЗК е изложила повече или по-малко подробни мотиви. В самата молба от 16.03.2009 г. не се съдържат нови оплаквания, а са доразвити вече релевираните в първоначалната жалба. Неоснователно е оплакването, че са необосновани изводите на КЗК относно липсата на нарушение, произтичащо още от откриването на процедурата с решение № 6 от 11.06.2009 г. Правилно КЗК е приела, че част от възраженията в тази насока са преклудирани, тъй като процедурата за придобиване на идеен проект е проведена и приключила по законния ред, като крайният акт, с който участниците са класирани и премирани е влязъл в сила. Възраженията на жалбоподателя, че незаконосъобразно още при обявяването и провеждането на конкурса за идеен проект и предвидено и изработването на работен проект са породени от неразбирането на проведените в случая процедури. Предвидените в ЗОП и НВМОП конкурси за проект, целят придобиването на идейни проекти или концепции, но чрез тази процедура следва да се подчертае, че не се възлага обществена поръчка. Интересът от участие в този вид процедури се поражда от възможността за премиране (награждаване на проектите, както и/или въвеждането от възложителя на условие, участниците в конкурса за проект да бъдат поканени за участие в последваща процедура на договаряне, която вече е за възлагане на обществена поръчка за услуга - проектиране (технически, работни и др. проекти) за изработването на устройствен план или схеми, или други. Именно затова резултатите от процедурата за идеен проект служат за основа за изработване на техническото задание за възлагането на обществената поръчка за услуга - изработване на работен проект, както и за предварителен подбор на участниците. Конкурсът за идеен проект не е сам по себе си такъв за изработването на инвестиционни или други проекти, а само първия, подготвителен етап за провеждането на процедура на договаряне, с която се възлага тази услуга. Именно по посочения принципен и законосъобразен начин е процедирано и в случая. След проведената процедура за изработване на идеен проект, в която участниците са премирани, същите са поканени за участие при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка за изработването на работен проект. Процедурата за идеен проект по НВМОП е разписана само като открита, т. е. като едноетапна и същата е приключила. В пълно съответствие със закона е открита последващата процедура за възлагане на обществената поръчка за изработване на работен проект, като същата, законосъобразно е позована на нормата на чл. 59, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Категорично се опровергава от данните по делото твърдението, че възложителят не е посочил правно основание за откриване на процедурата. Видно от решението на възложителя № 11 от 5.11.2009 г. (стр. 56 от преписката), в него изрично е посочена нормата на чл. 59, ал. 1, т. 9 от НВМОП като правно основание за откриване на процедурата. В същото решение като част от документацията, в копията е допусната техническа грешка, като навсякъде вместо цифрата девет