Решение № 9317 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6647/2012 г.

Решение № 9317 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6647/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на " INTERVISTAS Consulting B. V." ("Интервистас Консултинг Б. В.") гр. Хага, Холандия, срещу Решение № 396/10.04.2012 г. по преписка № КЗК- 249/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу Решение № РД-14-32/23.02.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за откриване на открита по вид процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП (отм.) с предмет "Изготвяне на обосновка на концесия, концесионни анализи и проекти на документи по чл. 22 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик" по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Изготвяне на правен анализ, обосновка на концесия и проекти на документи по чл. 22 от ЗК за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик"; обособена позиция № 2 "Изготвяне на технически и финансово-икономически анализ по чл. 21, ал. 2 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик", и обособена позиция № 3 "Изготвяне на екологичен анализ по чл. 21, ал. 2 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик". Твърденията в касационната жалба са за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията поради противоречие на същото с материалноправни разпоредби на закона и поради необоснованост на същото, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните съображения за това са: 1. за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 15, ал. 2, т. 3 от ЗОП; 2. за определяне стойността на обществената поръчка в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, относно въвеждането в решението за откриване на процедурата по обществената поръчка, в обявлението на поръчката и в документацията за участие на условия и изисквания относно прогнозното възнаграждение на консултанта, сложността и обема на дейностите на поръчката, срока за изпълнение и изискванията за численост на персонала, които водят до невъзможност за участие в процедурата на консултанти от други държави, в това число и от страни-членки на Европейския съюз; 3. за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП относно заложения минимален размер за оборота на кандидатите по обособени позиции, по отношение на изискването за опит на ръководителя и членовете на екипа на избрания за консултант по обособена позиция № 1, както и за гаранциите за добро изпълнение на дейностите по трите обособени позиции, заложени в параметрите на обществената поръчка; 4. за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП относно липсата на ясна методика за оценка на офертите, с което се създават условия за неясен и неточен начин на оценяване офертите на участниците, и 5. за противоречие на решението с обществения интерес. С оглед доводите в жалбата се прави искане Върховния административен съд да постанови решение, с което отмени като неправилно решението на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК- 249/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Ответникът министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писменото си становище излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба. Участващия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Според него, основателни са доводите на касатора за неправилност на решението поради противоречие на същото с разпоредбите на чл. 15, ал. 5 и чл. 37, ал. 2 от ЗОП. Според него с оглед обекта на поръчката, и най-вече с оглед на това, че едно от двете летища -летище София е гражданско, което е едно от най-мащабните инфраструктурни обекти в страната е необосновано съпоставянето на същото с други вътрешни летища в страната като база за сравнение с други сходни обекти. В това отношение счита, че сравнението е следвало да се извърши с близки или сходни международни летища в съседни балкански държави. Намира за основателен и довода на касатора за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, относно липсата на яснота в методиката за оценка офертите на участниците. Счита, че утвърдената с методиката регламентация създава условия за липсата на единни критерии при оценяването и отваря възможност всеки чл. на комисията да присъжда оценка в съответствие със собствената си квалификация и по свое усмотрение. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-249/2012 г. е образувано по жалбата на " INTERVISTAS Consulting B. V." ("Интервистас Консултинг Б. В.") Холандия, срещу Решение № РД-14-32/23.02.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, за откриване на открита по вид процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП (отм.) с предмет "Изготвяне на обосновка на концесия, концесионни анализи и проекти на документи по чл. 22 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик" по обособени позиции: Обособена позиция № 1-"Изготвяне на правен анализ, обосновка на концесия и проекти на документи по чл. 22 от ЗК за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик"; обособена позиция № 2- "Изготвяне на технически и финансово-икономически анализ по чл. 21, ал. 2 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик", и обособена позиция № 3- "Изготвяне на екологичен анализ по чл. 21, ал. 2 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик". С първоначалната жалба от 06.03.2012 г. и с допълнителната жалба от 16.03.2012 г. жалбоподателя е изложил доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, които по същество изцяло се препокриват с доводите на касационния жалбоподател за неправилност на обжалваното решение на КЗК, изложени в касационната му жалба до Върховния административен съд. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на жалбоподателя, срещу решението на възложителя за откриване на обществената поръчка. На първо място, по довода на жалбоподателя за постановяване на решението на възложителя в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 15, ал. 2 от ЗОП за липсата на каквато и да е икономическа обосновка за определяне прогнозната стойност на обществената поръчка Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че в съответствие с чл. 15, ал. 5 от ЗОП, при определяне прогнозната стойност на обществената поръчка възложителят е спазил изискванията на закона като се е съобразил с предмета на поръчката и сложността на обекта, сравнени с други подобни обекти /летища, пристанища и железопътни гари/, подкрепено от представените към преписката доказателства от възложителя от които е видно, че възложените обществени поръчки с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка- консултантски услуги във връзка с концесиониране на обекти от транспортната инфраструктура, обявени по реда на НВМОП (отм.) е съобразно с прогнозните им стойности. Въз основа на това е извела извод, че възложителят е определил прогнозната стойност на поръчката въз основа на прогнозната стойност на поръчки със сходен предмет за обекти, предоставени на концесия в страната през последните години, което е обективен показател за предполагаемата стойност на обществената поръчката, предвид икономическата ситуация в страната. Приела е още, че от жалбоподателя не се представят доказателства, опровергаващи направения извод. С оглед финансовите възможности на възложителя и икономическата ситуация в страната е приела като неоснователни аргументите на жалбоподателя за несъпоставимост на стойността на обществената поръчка с прогнозните стойности на други обществени поръчки със сходен предмет за международни обекти. По твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя поради противоречие на същото с разпоредбата на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП за определяне стойността на обществената поръчка за въвеждането в решението за откриване на процедурата по обществената поръчка, в обявлението на поръчката и в документацията за участие на условия и изисквания относно прогнозното възнаграждение на консултанта, КЗК с решението си е приела, че се касае до субективна преценка на жалбоподателя в това отношение, която не влия върху законосъобразността на обжалваното решение, доколкото същото зависи от фирмената политика на участника и от неговите ресурси. В тази насока е приела още, че липсва нормативно установено задължение в това отношение. Размерът на прогнозната стойност според КЗК се определя от възложителя и в никакъв случай тя не е начин или условие, което да възпрепятства участието на заинтересовани лица в процедурата, доколкото не ги дискриминира и не дава предимство и необосновано не ограничава участието на лица в обществената поръчка. По доводите на жалбоподателя, че ниската стойност на обществената поръчка възпрепятства участие в процедурата на консултанти от други държави, в това число и на консултанти от страни-членки на Европейския съюз, КЗК е приела, че доколкото възможността за участие в процедурата и изпълнението на договора за обществената поръчка са въпрос на преценка на самите компании в зависимост от техните ресурси, определената прогнозна стойност по никакъв начин не ограничава участието на тези лица в процедурата. При обявената прогнозна стойност на поръчката още със запознаване с документацията потенциалните участници могат да преценят възможностите си и финансовите интереси от за участие в процедурата, вследствие на което следва извода, че са спазени условия на принципа за равнопоставеност на участниците в процедурата. По твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя поради противоречие на същото с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, относно въведените в раздел III. 2.2 от обявлението на обществената поръчка икономическите и финансови изисквания към участниците за минимален оборот по обособени позиции за последните три години, с които се стеснява кръгът на участниците в процедурата по обществената поръчка, Комисията за защита на конкуренцията с решението си е приела, че с въведените от възложителя изисквания за за положителен финансов резултат за 2010 г. и общ оборот през последните 3 години в размер на 160 000 лв., без ДДС, за обособена позиция № 1, за общ оборот от дейност идентична или сходна с предмета на обществената поръчка в размер на 120 000 лв., без ДДС по обособена позиция № 2 и общ оборот от дейност, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка в размер на 45 000 лв., без ДДС по обособена позиция № 3, са съобразени изцяло с обема на поръчката и нейния предмет. Отделно от това според КЗК, разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, на която жалбоподателя се позовава като основание за незаконосъобразност на решението на възложителя, забранява въвеждане на прекомерни изисквания, които дават предимство на едни лица пред други или необосновано ограничават участие на лица в обществената поръчка, докато в конкретния случай въведеното от възложителя изискване позволява възможността на максимален брой лица да вземат участие в процедурата. Поради това според нея, въведените изисквания за минимален размер на оборота на кандидатите, не нарушават изискванията на цитираната разпоредба. По твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради противоречие на същото с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, относно размера на гаранциите за добро изпълнение КЗК е приела, че това изискване съответства на изискването на чл. 59, ал. 3 от ЗОП размера на гаранцията за изпълнение на договора да бъде като процент от стойността на обществената поръчка, но не повече от 3 на сто от стойността на поръчката. На следващо място, по доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата по обществената поръчка поради противоречие на заложените от възложителя в обявлението на обществената поръчка изисквания за технически опит на участниците, ръководителят и членовете на екипа в изготвяне на поне 3 /три/ правни становища /включително приватизационни и/или концесионни анализи за обекти в областта на транспортната и/или техническата инфраструктура или в областта на преструктуриране на дружества с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП КЗК с решението си е приела, че доколкото приватизационния анализ и концесионния анализ по същността си представляват изготвяне на анализи относно характеристиките на обектите на приватизация, съответно на концесия, изискването за договори за приватизационни и/или концесионни анализи за обекти в областта на транспортната и/или техническата инфраструктура е съобразено с предмета на поръчката и е обективен показател за опита на участника при изпълнението на настоящата обществена поръчка. По довода, че в методиката за оценка липсват указания как точно ще бъдат оценявани офертите на участниците и, че липсват правила за това кога и при наличието на какви условия комисията ще поставя оценки за отделните подпоказатели, с което се създават условия за субективно и неясно оценяване на офертите на участниците Комисията за защита на конкуренцията е приела, че избраният критерий за оценка от възложителя е икономически най-изгодна оферта, с изчерпателно изброени в обявлението показатели. В документацията за участие съвсем ясно са описани подпоказателите от П1.1 и П1.2, както и начина за присъждане на оценките при тяхното прилагане спрямо предложенията на участниците. Със закупуване на документацията както жалбоподателят, така и всички потенциални участници в процедурата са запознати с начина на присъждане на точките, поради което имат възможност да подготвят своето предложение с цел получаване на максимален брой точки по спорните показатели. В табличен вид са представени указанията за начина на определянето на оценките по показателите П1.1 и П1.2, като са посочени и допустимите им стойност в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници. При това положение, доколкото чл. 37, ал. 2 от ЗОП изисква да се определят показателите, относителната им тежест, и методика за определяне на оценката с допустимите стойности в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници, това изискване не е в нарушение на цитираната разпоредба. По изложените по-горе съображения Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е оставила без уважение жалбата на " INTERVISTAS Consulting B. V." ("Интервистас Консултинг Б. В.") Холандия, срещу Решение № РД-14-32/23.02.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП (отм.) с предмет "Изготвяне на обосновка на концесия, концесионни анализи и проекти на документи по чл. 22 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик" по три обособени позиции. Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано. На първо място, не се споделят доводите на касационния жалбоподател за постановяване на решението в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 15, ал. 5 от ЗОП относно начина за определяне стойността на обществената поръчка. В конкретния случай обществената поръчка е с предмет "Изготвяне на обосновка на концесия, концесионни анализи и проекти на документи по чл. 22 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия на гражданско летище за обществено ползване София и гражданско летище за обществено ползване Балчик" по три обособени позиции. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията се е съобразила с така обявения предмет на обществената поръчка. Същата обосновано е приела, че представените от възложителя справки се отнасят за обекти, сходни с обекта на обществената поръчка. Дадените от жалбоподателя примери за сходни обекти в съседни на България страни, правилно не са възприети от КЗК като относими за правния спор. От една страна, право на всяка страна е да посочи размера на възнаграждението което ще определи във връзка с изпълнението на обществената поръчка а от друга, механичното сравняване на такива процедури в различните страни не отчита предмета на обществената поръчка и обхвата и обема на дейностите включените в нея. В тази насока са обосновани изводите на КЗК, че прогнозната стойност на обществената поръчка освен с утвърдената през последните няколко години практика за възлагане на концесионни анализи за сходни обекти от транспортната инфраструктура, следва да е съобразена с конкретната икономическа ситуация и с бюджетните възможности на възложителя. В тази насока правилно е възприето, че даденото от жалбоподателя сравнение с концесиите на летища Варна и Бургас е несъпоставимо, тъй като същите са предоставени при икономическа обстановка, предшестваща настоящата глобална финансова и икономическа криза. Правилно с решението на КЗК като неотносим към спора по същество е възприет довода на жалбоподателя, че при липса на достатъчно бюджетни възможности, възложителя въобще не е следвало да пристъпва към откриване на процедурата по обществената поръчка. Наличието или не на бюджетни средства е въпрос на преценка единствено от страна на възложителя. Не е работа на потенциалния изпълнител да преценява това обстоятелство. Ако предложената стойност на обществената поръчка не го удовлетворява, негово право е да прецени да участва или в процедурата. На второ място, неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за неправилност на решението на КЗК поради противоречие на същото с разпоредбата на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Заложените от възложителя в обявлението на обществената поръчка критерии за подбор са в съответствие с обема и сложността на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП установява за възложителя забраната да включват в решението, обявлението или документацията за участие на условия и изисквания, които дават предимство за някои от участниците или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Нуждата от по-високо възнаграждение за бъдещите изпълнители на предмета на обществената поръчка, разходите за изпълнение на услугата, в това число цена на труда на експертите, средствата за командировка, нощувки и дневни са въпрос на преценка от страна на участника в процедурата, които обстоятелства не се обхващат от съдържанието на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Правилно в тази насока КЗК е приела като несъстоятелно твърдението на жалбоподателя, че ниския размер на заплащане е ограничително условие по смисъла на цитираната по-горе разпоредба, което препятства участието на консултантски компании от други страни, в това число и от други страни-членки на Европейския съюз. Решението на възложителя в оспорената му част, не засяга и не нарушава установените с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП забрани за възложителя. Обратното, със заложените условия за участие се разширява кръгът на субектите, които могат да вземат участие в процедурата по обществената поръчка. На трето място, като неоснователно Върховния административен съд намира твърдението на касатора за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради противоречие на същото с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП. В съответствие с цитираната разпоредба, в редакцията на нормата към издаване на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, обн. в ДВ бр. 37/2006 г., изискванията по ал. 2, т. 6 (относно критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителя определя такива, к акто и посочване на документите, с които се доказват), обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и обема на обществената поръчка. Така определените с разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, са минимални. В това отношение възложителя изцяло се е съобразил с изискванията на цитираната разпоредба и е заложил минимални изисквания към участниците или кандидатите в процедурата по обществената поръчка, като решението, обявлението на обществената поръчка и документацията за участие, не създават условия за неравнопоставеност или дискриминация и необосновано не ограничават свободата и лоялната конкуренция. Обосновани и в съответствие със закона са и изводите на КЗК в решението й относно доводите на жалбоподателя, че възложителя е нарушил закона като е приравнил опита в областта на приватизацията и преструктурирането на дружества с опит в областта на концесиите. Право на възложителя според чл. 51, ал. 1 от ЗОП е да определи документите, с които участникът или кандидата да удостовери опита си. Недопускането на участници с опит в приватизацията на обекти на транспортната инфраструктура би представлявало дискриминационно изискване по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и би довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като неоснователни Върховния административен съд определя доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение поради противоречие на същото с разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП в частта му относно условията и размера на гаранцията за изпълнение на договора на обществената поръчка. В съответствие с цитираната разпоредба, размера на гаранцията за изпълнение на договора се определя като процент от стойността на обществената поръчка, но не повече от 3 на сто от стойността на поръчката. Посочения размер на гаранцията е максимално допустимия, което не ограничава правото на възложителя да я определи в размер по-малък от посочения с разпоредбата. В конкретния случай както и жалбоподателя сочи, размера на гаранцията е определен в размер на 2 на сто от стойността на договора, което в цифрово изражение прави 1080 лв. по първа обособена позиция, 800 лв. по втора обособена позиция и 300 лв. по трета обособена позиция, което е в законоустановения размер по чл. 59, ал. 3 от ЗОП. Така определения размер на гаранцията, не само не ограничава правото на участие, но напротив, дава възможност за участие в процедурата на по-широк кръг от правни субекти, поради което не противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП. На четвърто място, като неоснователни се възприемат и твърденията на касационния жалбоподател за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради постановяването му в противоречие с разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, и по-конкретно, че в методиката за оценка липсват указания как да се оценяват офертите на участниците. С разпоредбата на чл. 37, ал. 1 от ЗОП законодателя е предвидил, че възложителя определя изпълнителя на обществената поръчка въз основа на оценка на офертите по един от критериите посочен в обявлението на обществената поръчка-най-ниска цена или икономически най-изгодна оферта. Според ал. 2 на цитираната разпоредба, когато избрания критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителя е длъжен да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател, която включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Когато по обективни причини е невъзможно да бъде посочена относителната тежест за всеки показател, възложителят ги определя по важност и низходящ ред. В конкретния случай Комисията за защита на конкуренцията в решението си предмет на жалбата подробно е изследвала методиката за определяне за оценка на офертите, обсъдила е доводите на жалбоподателя, в резултат на което е стигнала до обоснован и законосъобразен извод, че в методиката за оценка на офертите са включени указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, в това число за относителната тежест която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, с което възложителя изцяло е отговорил на изискванията на чл. 37, ал. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното по-горе, Върховния административен съд намира, че не се налице сочените в касационната жалба отменителни основания поради което обжалваното решение като правилно и постановено в съответствие с изискванията на закона, следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 и 3 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение